Gjestekommentar: Advokat/partner Tone Kaarbø, Ræder Bing advokatfirma AS

Temaet har nylig vært oppe i en sak for tingretten der Petter Stordalen hadde tatt ut stevning mot skatteklagenemnda. Stordalen personlig kjøpte i 2013 et selskap (som senere har endret navn til Strawberry Fields), der det var skutt inn ca. 3 milliarder kroner i egenkapital. Stordalen betalte 189 millioner kroner i vederlag for aksjene i selskapet. I tillegg til skatteposisjonen på nær 3 milliarder kroner var det et underskudd til fremføring i selskapet. 

Nesten all egenkapitalen var tapt da selskapet ble kjøpt opp. Fra 2014 til 2021 ble det betalt ut selskapsrettslig utbytte på 795 millioner kroner til Petter Stordalen personlig. Dette ble av Stordalen behandlet som tilbakebetaling av innbetalt kapital skattemessig. 

Skatteklagenemda la til grunn i to vedtak som gjaldt inntektsårene 2014-2021 at Stordalen skulle avskjæres fra å bruke skatteposisjonen knyttet til tidligere eieres innbetalte kapital på ca. 3 milliarder kroner.

Tingretten fant at det var grunnlag for gjennomskjæring, og satte til side deler av den innbetalte skatteposisjonen. Konsekvensen ble at deler av utbyttet ble ansett som skattemessig utbytte, og en samlet utbytteskatt på ca. 228 millioner kroner. Tingretten la til grunn at gjennomskjæringen ikke skulle gå lengre enn den skattemessige motivasjonen skulle tilsi, og at 184 millioner kroner av den opprinnelige skatteposisjonen på 3 milliarder derfor var i behold.

Ankefristen er ikke utløpt og det er dermed uklart om tingrettens dom blir påanket.

Nedenfor redegjøres nærmere for hva skatteposisjonen innbetalt kapital innebærer.

Når er tilbakebetaling av innbetalt kapital skattefri?

Utdelinger fra et aksjeselskap til en aksjonær skal som hovedregel anses som skattemessig utbytte. For personlige aksjonærer er effektiv utbytteskatt p.t. 37,8 prosent (2024). 

Ved utdeling av midler som er ansett som såkalt «tilbakebetaling av innbetalt kapital» knyttet til aksjen(e), skal det imidlertid ikke betales utbytteskatt. Slik utdeling er skattefri. Dette følger uttrykkelig at skatteloven. Den skattefrie utdelingen kan skje både til personlige aksjonærer og selskapsaksjonærer. Skatteposisjonen vil imidlertid i praksis ha størst betydning for personlige aksjonærer og ikke for selskapsaksjonærer. Dette på grunn av fritaksmetoden (utbytteskatten for selskaper som eier 90 pst eller mer av aksjene i et selskap er 0 prosent. For selskaper som eier mindre enn 90 prosent av aksjene i et selskap, er det 3 prosent utbytteskatt (effektiv skatt 0,66 prosent).

Begrunnelsen for at tilbakebetaling av innbetalt kapital-posisjonen ikke er skattepliktig, er at dette er en tilbakeføring av den kapital som er skutt inn i selskapet, og som derfor skal kunne tas ut fra selskapet uten at det utløser skatt. 

Det følger av langvarig praksis at skatteposisjonen er i behold selv om selskapet har tapt den innvunne kapitalen og deretter gjenvunnet den. Dette hadde betydning i Stordalen saken, fordi det var god lønnsomhet i Strawberry Fields-konsernet, og derfor grunnlag for å dele ut utbytte.

For at tilbakebetalingen skal kvalifisere som skattefri er det avgjørende at den gjelder skattemessig innbetalt kapital. Det innebærer at innbetalingen rent faktisk må være innbetalt kapital i forbindelse med aksjen. Innbetaling kan gjelde både aksjekapital og overkurs, og skjer enten ved stiftelse av selskapet eller ved senere kapitalutvidelser/nyemisjoner i selskapet. 

Det er viktig å merke seg at utdeling til aksjonærene av enten opptjent kapital i selskapet eller fondsemittert kapital (der aksjer er utstedt ved forhøyelse av aksjekapitalen uten nytegning), ikke kvalifiserer som tilbakebetaling av innbetalt kapital. Utbetaling av slik kapital skal derfor regnes som skattepliktig utbytte.

Skatteposisjonen følger aksjen og er ikke knyttet til den enkelte aksjonær

Skatteposisjonen «innbetalt kapital» følger aksjen, og er ikke knyttet til den enkelte aksjonærs innbetalinger. Dette får betydning når aksjen har skiftet eier flere ganger. Det innebærer videre at dersom det har vært flere emisjoner i selskapet, og det er innbetalt kapital på aksjen i den forbindelse, så skal også kapital innbetalt av tidligere aksjonærer medregnes i det som er «innbetalt kapital» på aksjen.

Den enkelte aksjonær må selv holde rede på hva som er innbetalt på den enkelte aksjen. I praksis er det ikke alltid så lett å holde rede på hva som historisk har vært innbetalt på den enkelte aksje.

Tilbakebetalingen får konsekvenser for aksjens inngangsverdi

Effekten av at innbetalt kapital tilbakebetales er at inngangsverdien på aksjen skal reduseres med det tilbakebetalte beløpet. Dette gjelder selv om det medfører at aksjenes inngangsverdi er eller blir negativ. 

Har en kjøpt én aksje for kr 100, og aksjen har en «innbetalt kapital-skatteposisjon» på 1.000 kroner, så kan en – forutsatt at selskapet har utbyttegrunnlag – få utbetalt 1.100 kroner på aksjen uten at det utløser utbytteskatt. Hvis så skjer, så vil en ha en negativ inngangsverdi på 1000 kroner. Ved senere salg av aksjen vil differansen mellom vederlaget og (den negative) inngangsverdien bli skattlagt som gevinst.

Klassifiseres utdelingen som tilbakebetaling av innbetalt kapital, så er det egentlig snakk om en skatteutsettelse, men det kan være gode grunner til at skattyter ønsker å få ut midler uten beskatning nå, og heller ta skattebelastningen ved senere realisasjon av aksjen.

Utdelingen trenger ikke klassifiseres likt for alle aksjonærer

Skatteposisjonen «innbetalt kapital» kan være ulik for aksjer i samme selskap. En utbetaling fra selskapet kan medføre utbyttebeskatning for noen aksjonærer, mens for andre aksjonærer kan utdelingen klassifiseres som skattefri tilbakebetaling av tidligere innbetalt kapital. 

Den enkelte aksjonær kan selv velge om utdelingen skal behandles som utbytteutdeling eller som tilbakebetaling av innbetalt kapital. Merk likevel at dersom en aksjonær har aksjer innenfor samme aksjeklasse med ulik skattemessig innbetalt kapital på aksjene, må utdelingen klassifiseres likt for disse aksjene, enten som utbytte eller som tilbakebetaling av innbetalt kapital. 

En kan ikke med virkning for beskatningen skjevdele aksjene innenfor samme aksjeklasse for samme aksjonær, slik at utdelingen anses å være tilbakebetaling av innbetalt kapital for de aksjene med høyest skattemessig innbetalt kapital og utbytteutdeling for øvrige aksjer.

Selskapsrettslig gjennomføring

Selskapsrettslig kan innbetalt kapital tilbakebetales på følgende måter:

(i) nedsettelse av selskapets aksjekapital,

(ii) tilbakebetaling av innbetalt overkurs, eller

(iii) utdeling som selskapsrettslig behandles som en utdeling av selskapets frie egenkapital (utbytte).

Ved tilbakebetaling av innbetalt aksjekapital gjelder de alminnelige reglene i aksjeloven om utbytte.

Følgende krav må være oppfylt:

Beslutning om utbytte treffes av generalforsamlingen, med mindre generalforsamlingen har gitt styret fullmakt til å beslutte utdeling. Styret skal legge frem forslag til utdeling av utbytte, og generalforsamlingen kan ikke vedta høyere utbytte enn det styret har foreslått eller godtar. 

Det bør fremgå av generalforsamlingsprotokollen at utbytte skal klassifiseres som skattefri tilbakebetaling av innbetalt kapital, og i så fall for hvilke aksjer/aksjonærer ettersom aksjonærene kan velge hvorvidt utdelingen skal behandles som utbytte eller tilbakebetaling av innbetalt kapital.

For at det skal kunne deles ut utbytte må selskapet ha tilstrekkelig utbyttegrunnlag. I tillegg er det et krav om at selskapet etter utdelingen skal ha forsvarlig egenkapital og likviditet.

Innbetalt kapital kan også tilbakebetales skattefritt i forbindelse med beslutning om kapitalnedsettelse med innløsning av aksjer eller reduksjon av aksjenes pålydende. Merk at det er noe mindre formaliteter og dermed enklere i praksis å ta ut overkurs enn aksjekapital. 

ed nedsettelse av aksjekapital løper det en seks ukers kreditorfrist fra beslutningen er offentliggjort til utbetalingen kan gjennomføres. Ved utdeling av overkurs er det ingen kreditorfrist. Men det er like fullt krav om at beslutning om utdeling må treffes av styret og eventuelt av generalforsamlingen, og at det må foreligge tilstrekkelig utbyttegrunnlag.