Når Bank Norwegian kjøper annonser på Google, bruker banken konkurrentens varemerker som betalte søkeord gjennom tjenesten Google Ads (tidligere AdWords). Når en forbruker søker opp ordet «Ikano» i jakt på forbrukslån, vil Bank Norwegian komme blant Googles treff som en annonse.Næringslivets Konkurranseutvalg (NKU) har truffet avgjørelser i denne (se NKU-2017-6) og flere lignende saker. Praksis viser at å bruke konkurrentenes varemerker utgjør en urimelig snylting. NKUs avgjørelser er imidlertid ikke rettslig bindende, og det var derfor knyttet stor spenning til dommen som er den første av sitt slag i Norge. Praksis fra EU-domstolen og våre naboland viser til dels motstridende resultater.Vant i Asker og Bærum tingrettBank Norwegian gikk seirende ut av tingretten, men måtte betale sine egne saksomkostninger. Etter en grundig redegjørelse av nasjonal og internasjonal rettspraksis på området, vurderte retten konkret om det forelå krenkelse i strid med markedsføringslovens krav om god forretningsskikk.Hensynet til sunn og lojal konkurranse ble fremhevet som et argument for at konkurrenters varemerker kan benyttes som søkeord hos Google. Retten mente at forbrukerinteressene gjør at bruk av konkurrenters søkeord bør være tillatt, selv om dommen også understreker at Googles søkemotor «krever årvåkne forbrukere med et reflektert forhold til den informasjonen som blir presentert» i å kunne skille mellom søketreff og annonsering fra andre.Utenfor finansverdenen kjenner vi til flere eksempler hvor forbrukeren klikker seg gjennom første treff uavhengig av annonsens utforming og innhold, og som har ført til ren forveksling til skade både for forbrukeren og for eieren av varemerket. Dette gjelder ikke Bank Norwegians annonser som retten har vurdert å være tilstrekkelig klare.Ingen varemerkerett på nett?Det er ikke uten videre gitt at lagmannsretten vil la dommen bli stående. Tingrettens dom er uheldig ved at den tilsidesetter fast og langvarig praksis hos NKU. Høyesterett har tidligere her uttalt at slik praksis bør tillegges betydelig vekt. Imidlertid mener tingretten det er et «åpent spørsmål» om slik praksis har festnet seg i markedet, altså om NKUs avgjørelser respekteres.For det andre går dommen lite inn på hvilke interesser som konkret skades i tilknytning til bruk av konkurrentenes varemerker. Om Google hadde snudd sin forretningsmodell og krevd betalt for ordinære søketreff, er det tvilsomt at norske domstoler kunne akseptert at konkurrenter «kjøpte seg opp» via andres varemerker.Det klare utgangspunktet etter norsk rett er at den som innarbeider et varemerke, være seg et ord, en logo eller et design, har enerett på bruken og utnyttelsen av dette. Domstolen er så vidt inne på eneretten som begrep, men bruker liten tid på å drøfte kjernen i innholdet. Isteden henvises det til at utviklingen av markedsføring på internett gjør at eneretten kan innskrenkes og at dette må aksepteres.Å bruke andre varemerker gjennom annonsekjøp hos Google er ikke nødvendigvis en samfunnsnyttig funksjon. Google krever betalt gjennom auksjonsprinsippet for øverste treff. Dette fører til at man får flere, dyrere og til dels mer villedende annonser på søkemotoren. Regningen for runddansen i kampen om å havne øverst på treffsiden hos Google havner ikke hos aktørene selv, men hos forbrukeren.Dette er en praksis som trenger en tydeligere rettsavklaring.
