Nedbemanning – hvem må gå?

Økonomiske nedgangstider medfører at mange bedrifter må omorganisere og nedbemanne. Men hvilke regler gjelder ved nedbemanninger - kan arbeidsgiver fritt bestemme hvem som må gå?

Advokat Tone-Lise Pettersen. Foto: Bing Hodneland advokatselskap DA

Arbeidsmiljøloven stiller krav om saklighetOppsigelse som følge av nedbemanning og omorganisering er i likhet med øvrige oppsigelser grunnet virksomhetens forhold, regulert av arbeidsmiljøloven. Loven krever at oppsigelsen er saklig begrunnet. Dette innebærer at så vel beslutningsgrunnlaget om selve nedbemanningen, som utvelgelse av hvilke arbeidstakere som må gå samt saksbehandlingen, skal være saklig.Arbeidsgiver er altså bundet av saklighetsnormer ved en nedbemanning, men arbeidsmiljøloven inneholder ikke nærmere bestemte vilkår for når en nedbemanning vil være saklig eller ikke. Hva som ligger i kravet til saklighet er nærmere fastsatt gjennom rettspraksis og juridisk teori.Sist inn først ut?Det synes å være en alminnelig oppfatning at den som ble ansatt sist er den som må bli oppsagt først, ved en nedbemanning. En annen normal oppfatning, er at det er den ansatte som innehar stillingen som forsvinner, som skal nedbemannes. Dette er imidlertid ikke ubetinget riktig.Avgjørelsen av hvem av de ansatte som saklig kan sies opp ved en nedbemanning, bør bero på en mer omfattende og konkret vurdering av saklige utvelgelseskriterier.Kommunikasjon med de ansatteFor å kunne gjøre en saklig utvelgelse av de ansatte, bør det fastsettes en bestemt utvelgelseskrets og nærmere bestemte utvelgelseskriterier. Dette bør skje etter drøftelse og i dialog med de ansattes tillitsvalgte. Det er også viktig med god kommunikasjonsflyt mellom arbeidsgiver og de ansatte for å unngå uro og konflikter. Videre vil dette bidra til at de ansatte får større eierskap og forståelse for prosessen og gangen i den.Årsaken til konflikt i slike prosesser, ligger ofte i at saksbehandlingen har vært lite oversiktlig og lite etterprøvbar, noe som resulterer i at de ansatte som blir nedbemannet sitter igjen med mange spørsmål om hvorfor akkurat de ble plukket ut.Slik kommunikasjon vil i nærmere bestemte tilfeller være pålagt gjennom tariffavtale eller lovgivning.Utvelgelseskrets - hele selskapet eller kun en avdeling?Utvelgelseskretsen betyr i denne sammenheng kretsen av ansatte som skal vurderes mot hverandre i en nedbemanning. Utgangspunktet er at hele selskapet er utvelgelseskrets, men det følger av rettspraksis at dette utgangspunktet kan fravikes dersom det er saklig grunnlag for det.Spørsmålet om  det er saklig grunnlag å begrense utvelgelseskretsen, må bedømmes konkret i det enkelte tilfellet og det er mange hensyn som vil kunne trekkes inn i saklighetsvurderingen. Eksempelvis kan hensyn som: praksis i virksomheten, virksomhetens prekære behov for å nedbemanne, behov for stabilitet i deler av selskapet og behov for å beholde en viss spesialkompetanse for videre drift, bli sett på som legitime hensyn bak en slik begrensning.I en nylig avsagt dom fra Høyesterett (Rt-2015-1332) ble det ansett som saklig å begrense utvelgelseskretsen for oppsigelse til én enkelt avdeling, selv om denne bare hadde én ansatt. Hovedårsaken til at dette ble ansett som saklig var at det var en saklig innarbeidet praksis i bedriften å begrense utvelgelsen til den avdelingen hvor nedbemanning ble gjennomført. Ro  i bedriften og sikring av videre drift var også relevante hensyn i saklighetsvurderingenUtvelgelseskriterier – hvilke kriterier kan lovlig fastsettes?Hvilke kriterier som anses som saklige, vil måtte bedømmes konkret i det enkelte tilfellet, men typiske eksempler er ansiennitet, kompetanse og sosiale forhold.Hvordan kriteriene utformes og anvendes vil også være ulikt, men det er viktig at kriteriene er forståelige. Det må for eksempel være klargjort hva som ligger i kriteriet «kompetanse» dersom dette benyttes: betyr kompetanse personlig egnethet, formell utdannelse eller tilpasningsevne? Og bør kanskje alle disse nyansene av kompetanse utgjøre utvelgelseskriterier?Utvelgelsen må være etterprøvbarSelv om fastsettelse av både utvelgelseskrets og -kriterier er saklig begrunnet og forankret hos de ansatte – er det viktig at også den faktiske utvelgelsen er saklig og etterprøvbar. Vurderingen av den ansattes kompetanse må for eksempel være saklig begrunnet, samt at det må kunne redegjøres for hvorfor den ene ansatte har blitt vurdert på en måte, mens en annen ansatt har blitt vurdert på en annen måte.Dette betyr at jo flere subjektive kriterier som benyttes, jo vanskeligere vil det kunne være å gjennomføre en saklig prosess. Kravet til ryddighet og etterprøvbarhet blir dermed enda høyere.Arbeidstaker har krav på informasjon om den nærmere utvelgelsenDet følger av arbeidsmiljøloven at den enkelte ansatte har krav på informasjon om den nærmere utvelgelsen i drøftelsesmøtet. Loven bestemmer at også utvelgelsen mellom flere ansatte av hvem som skal sies opp skal drøftes.Dette innebærer ikke at arbeidsgiver kan videreformidle konkrete, sensitive opplysninger som for eksempel sykdom eller økonomisk situasjon om en ansatt til andre ansatte. Dette vil kunne være i strid med personopplysningsloven. Men lovgiver har i forarbeidene gitt klart uttrykk for at det vil kunne være vanskelig for en arbeidstaker å legge frem alle relevante opplysninger som kan tale sin sak, med mindre arbeidsgiver også gjør rede for hvilke vurderinger og fakta som legges til grunn ved utvelgelsen av andre ansatte.TariffavtaleFor bedrifter som er bundet av tariffavtale er det vanlig at fremgangsmåten ved nedbemanninger, herunder kommunikasjon med tillitsvalgte og fastsettelse av utvelgelseskriterier, er bestemt i tariffavtalen. Som regel stilles det her krav til at kriteriene har forankring hos de ansatte, via medbestemmelsesrett for de tillitsvalgte. Uavhengig av om bedriften er bundet av tariffavtale bør kriteriene, på lik linje med fastsettelse av utvelgelseskretsen, diskuteres med de tillitsvalgte.Særlige regler for større bedrifter og «masseoppsigelser»I bedrifter med flere enn 50 ansatte, gjelder det særskilte bestemmelser om informasjon og drøfting med arbeidstakernes tillitsvalgte, om spørsmål av betydning for arbeidstakernes arbeidsforhold. Nedbemanning vil typisk være et slikt spørsmål. Disse reglene fremgår av kapittel 8 i arbeidsmiljøloven.Ved masseoppsigelse gjelder det også særskilte regler. En masseoppsigelse er i loven definert som oppsigelser som foretas overfor minst ti arbeidstakere innenfor et tidsrom på 30 dager, uten at oppsigelsene er begrunnet i de enkelte arbeidstakeres forhold. Det fremgår blant annet av loven at en arbeidsgiver som vurderer å gå til masseoppsigelser, så tidlig som mulig skal innlede drøftinger med arbeidstakernes tillitsvalgte. Artikkelen er skrevet av advokat Tone-Lise Pettersen, .