Det grunnleggende oppsigelsesvernetEt grunnleggende vilkår for oppsigelse etter arbeidsmiljøloven (aml) § 15-7, er at oppsigelsen må være saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold. Loven sier ikke mye mer om hva som ligger i dette saklighetskravet, og det er lagt til grunn at man må vurdere dette konkret for situasjonen på oppsigelsestidspunktet, og for hver enkelt arbeidstaker.Særskilt oppsigelsesvern for gravide og sykmeldte arbeidstakereFor oppsigelse av arbeidstakere som har fravær ved sykdom, militærtjeneste eller svangerskap gjelder det som nevnt et særskilt oppsigelsesvern. Her gjelder et eget beviskrav for at oppsigelsen ikke har sammenheng med arbeidstakers situasjon.For arbeidstakere som er gravide reguleres oppsigelse av en egen bestemmelse i aml § 15-9. Hensynet bak regelen er å verne gravide arbeidstakere mot urettmessig oppsigelse, men er ikke til hinder for at arbeidsgiver sier opp arbeidstaker med grunnlag i andre forhold enn svangerskapet. Men dette må arbeidsgiver da også forventes å kunne bevise. Graviditet er et av flere forhold som arbeidsgiver må ta i betraktning siden en oppsigelse kan ramme en gravid arbeidstaker meget hardt. Det er imidlertid ikke adgang til å begrunne en oppsigelse delvis i graviditet og delvis i driftsmessige årsaker. Det må foreligge forhold som helt ut begrunner en oppsigelse sett bort ifra graviditeten.Arbeidsgivers beviskravSom nevnt gir aml. § 15-9 uttrykk for at en oppsigelse av gravid arbeidstaker skal anses for å være foranlediget av graviditet med mindre arbeidsgiver legger frem alternativ begrunnelse som er «overveiende sannsynlig». Dette er et beviskrav som påligger arbeidsgiver. Dersom arbeidsgiver ikke kan vise til en alternativ oppsigelsesgrunn som er «overveiende sannsynlig», vil man gå ut ifra at oppsigelsen skyldes graviditeten, og oppsigelsen er således ugyldig.Det kan være utfordrende for noen og enhver å vite hva som er tilstrekkelig som «overveiende sannsynlig». Når det gjelder beviskravet knyttet til om en oppsigelse er saklig begrunnet gjelder, som på mange andre områder, et krav om alminnelige sannsynlighetsovervekt. Dette forstås som en overvekt av sannsynlighet, dvs. mer enn 50% sannsynlighet. Dette er likevel bare et utgangspunkt for vurderingen. I saken Høyesterett behandlet i juni var arbeidsgiver og arbeidstaker enige om at beviskravet for § 15-9 er strengere enn alminnelig sannsynlighetsovervekt, men partene var uenige om hvor mye strengere beviskravet skulle være. Dette ble det opp til Høyesterett å vurdere.Nærmere om Høyesteretts vurderinger Tvisten sto mellom et kurs- og kompetansesenter som drev IKT-opplæring for voksne og deres salgs- og markedskonsulent. I tiden før arbeidstaker ble oppsagt opplevde bedriften en nedgang i etterspørsel som førte til omstillings- og nedbemanningsprosesser. Dette fant særlig sted samtidig som arbeidstakers svangerskap.Arbeidstaker tok ut stevning for Oslo tingrett, som kom til at oppsigelsen var usaklig. Deretter anket arbeidsgiver til Borgarting lagmannsrett. Lagmannsretten drøftet ikke innholdet i det skjerpede beviskravet, men kom til at det ut fra bevisføringen i saken forelå en «klar sannsynlighetsovervekt» for at oppsigelsen var saklig og frifant arbeidsgiver.Arbeidstaker anket saken inn for Høyesterett som tok den inn til behandling.For Høyesterett mente arbeidsgiver at de hadde dokumentert at det var «overveiende sannsynlig» at oppsigelsen skyldtes andre forhold enn svangerskapet. Arbeidstaker derimot anførte at beviskravet for arbeidsgiver måtte innebære en «klar sannsynlighetsovervekt», og mente i motsetning til lagmannsretten, at dette kravet ikke var oppfylt.Høyesterett påpekte betydningen av prinsippet om samtidig dokumentasjon, også kalt tidsnære bevis, som et særlig viktig utgangspunkt. Dette betyr at dokumenterte opplysninger som forelå ved oppsigelsen veier atskillig tyngre enn opplysninger i strid med disse fra parter og vitner med binding til partene etter at tvist er oppstått. Det synes som om dette har hatt viktig betydning i denne konkrete saken. Høyesterett har åpenbart ansett en del av de etterfølgende forklaringer av situasjonen på og etter oppsigelsestidspunktet fra arbeidsgivers side, som mindre troverdige.I sin gjennomgang av hvor strengt beviskrav som kan stilles for arbeidsgiver foretok Høyesterett en bred vurdering av aml. § 15-9. De sammenlignet det alminnelige sannsynlighetsovervekt-begrepet med arbeidsmiljølovens ordlyd, og fant at bestemmelsens bruk av «overveiende» ga anvisning på et strengere beviskrav enn alminnelig sannsynlighetsovervekt. Høyesterett påpekte at tilsvarende krav gjelder ved sykdom, svangerskap og militærtjeneste. Dersom formålet med aml. § 15-9 var at gravide arbeidstakere skulle ha tilsvarende oppsigelsesvern som det grunnleggende oppsigelsesvernet etter aml. § 15-7, ville det være overflødig å oppstille en egen bestemmelse. Deretter gikk de til forarbeidene til aml. § 15-9, som også støtter oppunder et skjerpet beviskrav. Foreløpig pekte alle kilder på at beviskravet skal være strengere enn vanlig, men uten si noe konkret om hvor mye strengere.Et annet tvistespørsmål i saken var hvorvidt det avholdt tilfredsstillende drøftelsesmøte (aml. § 15-1) og betydningen av dette. Før oppsigelse foreligger plikter arbeidsgiver å ha et drøftelsesmøte med arbeidstaker. Denne drøftelsesplikten skal være et verktøy for å opplyse sakens faktiske sider, og for at partene, om mulig, skal kunne finne et alternativ til oppsigelse. I denne saken kom Høyesterett til at det ikke var avholdt tilfredsstillende drøftelsesmøte, og dette ble et av flere momenter i en overordnet samlet vurdering.Høyesteretts konklusjon - klar sannsynlighetsovervekt Høyesteretts konklusjon var at dersom det særskilte vernet for gravide etter aml. § 15-9 skal være reelt, må beviskravet innebære et krav om klar sannsynlighetsovervekt. Dette ble begrunnet i arbeidsgivers kontroll over oppsigelsesituasjonen. Arbeidsgiver må klart sannsynliggjøre at det foreligge andre oppsigelsesgrunner enn svangerskapet. Dette henger også sammen med øvrige bestemmelser i arbeidsmiljøloven som f.eks. drøftelsesplikten, hvor formålet også skal være å opplyse sakens grunnlag og ha realitetsdrøftelser.Avsluttende kommentarerMed bakgrunn i denne saken kan man se at arbeidsmiljøloven tolkes som en dynamisk og partsnær lov. En arbeidstaker kan ikke avspises med formaliserte, forutinntatte prosesser hvor de ikke har mulighet til å innvirke på situasjonen. Likedan må arbeidsgivere kunne dokumentere og sannsynliggjøre hendelsesforløp som kan bli et tvistespørsmål senere.Selv om denne saken konkret gjaldt beviskravet ved graviditet, gjelder den som rettesnor også for de tilsvarende krav ved sykdom og militærtjeneste. Arbeidsgivere som vurderer oppsigelse av ansatte i slike situasjoner bør ha stor nytte av å lese denne dommen. Den gir en meget god og grundig veiledning og avklaring vedrørende dette tidligere noe uklare beviskravet i arbeidsmiljøloven.For partene i saken var konsekvensene av dommen fra Høyesterett at lagmannsrettens dom hvor arbeidsgiver ble frifunnet, ble opphevet. Dermed må arbeidsgiver og arbeidstaker enten komme til enighet eller igjen møtes i lagmannsretten for å finne ut om oppsigelsen var ugyldig. (Ny behandling av saken i Borgarting Lagmannsrett er berammet til 15. januar 2019)Artikkelen er skrevet av advokat (H)/ partner John Steffen Gulbrandsen og advokatfullmektig Rikke Skjørshammer Klafstad.
