Utfordringer for PE-bransjen

Hvor skal et selskap anses å være skattemessig hjemmehørende? Svaret på dette er ikke alltid så enkelt som man kanskje skulle tro, og for noen selskaper har det neppe blitt enklere etter at vi fikk nye regler om dette fra januar 2019.

NYE REGLER: Finansminister Siv Jensen har snekret sammen nye regler for skattemessig hjemmehørenhet. De gjelder fra 1. januar 2019. Foto: NTB scanpix

Advokat og partner Marius Sollund i Schjødt Foto: SCHJØDT

Spørsmålet om skattemessig hjemmehørenhet vil etter omstendighetene kunne oppstå i selskapsstrukturer med virksomhet i flere land. Særlig kan det komme på spissen der flere av de samme personene inngår i ledelsen i flere av selskapene i strukturen og disse selskapene befinner seg i forskjellige land. Hvis disse personene for eksempel sitter i Norge og gjør arbeid for et selskap i et annet land, kan det oppstå spørsmål om dette utenlandske selskapet skal anses å være skattemessig hjemmehørende i Norge.

Tidligere var det dette stort sett ganske greit: Det var ledelse på styrenivå som var det sentrale for spørsmålet om et utenlandsk selskap likevel skulle anses å være skattemessig hjemmehørende i Norge. Dette var en ulovfestet regel, som innebar at dersom man sørget for at styremøtene og de reelle beslutningene fysisk og faktisk fant sted i det utenlandske selskapets hjemland, unngikk man risikoen for at det utenlandske selskapet skulle bli ansett skattemessig hjemmehørende i Norge.

Nye regler

Fra og med 2019 har vi fått en lovfesting av kriteriene for hvor et selskap skal anses å være hjemmehørende. I forbindelse med denne lovfestingen ble kriteriet også endret når det gjelder vurderingen av om et utenlandsk selskap skal anses å være hjemmehørende i Norge: Det er ikke lenger ledelse på styrenivå som alene er det sentrale, men der hvor reell ledelse utøves. Ledelse på styrenivå er fremdeles et relevant moment i vurderingen, men i tillegg skal man se hen til hvor daglig ledelse utøves og …øvrige omstendigheter ved selskapets organisering og virksomhet, jf. skatteloven § 2-2(7)(b). Hva som konkret ligger i dette er ikke helt klart, og det skaper i alle fall langt større uforutsigbarhet enn den tidligere regelen hvor det var ledelse på styrenivå som var avgjørende.

Private equity-fond er ofte etablert i jurisdiksjoner som Jersey, Guernsey og Luxembourg. Selv om dette er jurisdiksjoner som ofte betegnes som skatteparadiser er det imidlertid normalt ikke skatt som er årsaken til at disse stedene er valgt for etablering av fondene. Hovedårsaken er snarere at disse jurisdiksjonene har stabile og forutsigbare regulatoriske rammeverk, og en god infrastruktur når det gjelder fondsetableringer. Videre er det et overordnet prinsipp ved fondsetableringer at avkastningen fra fondet beskattes på investornivå (etter beskatning på porteføljenivå), og ikke på fondsnivå. For å unngå dobbeltbeskatning etableres derfor mange fond som skattetransparente strukturer.

Norsk forvaltningsselskap

PE-fond kan etableres på et utall forskjellige måter. For fondsetableringer som springer ut av norske miljøer er det ikke uvanlig at man ser at disse settes opp med norsk forvalterselskap eller rådgiver som gir råd og innspill til fondet (ved General Partner) om investeringer. Fondet selv har sjelden egne ansatte og medlemmene av styret i General Partner vil normalt inkludere initiativtagerne bak fondet. I og med at det etter de nye reglene er reell ledelse – som altså er et bredere vurderingstema enn kun ledelse på styrenivå – vil det kunne oppstå spørsmål om hvilken betydning en slik strukturering vil ha for spørsmålet om fondet kan anses å være hjemmehørende i Norge.

For PE-fond vil det derfor fremover etter innføringen av de nye reglene være særlig viktig å kunne dokumentere at reell ledelse finner sted utenfor Norge. Selv om ledelse på styrenivå ikke lenger er avgjørende, er det fremdeles et moment i vurderingen. Det er derfor viktig at styremøtene rent faktisk avholdes der fondet er hjemmehørende, men også at det er en realitet i stryets vurderinger ved at styremedlemmene er kvalifiserte og foretar selvstendige beslutninger på bakgrunn av de rådene de får. I tillegg bør man nok fremover vurdere om man bør ha ytterligere tilstedeværelse og aktivitet i fondsjurisdiksjonen for å kunne dokumentere at reell ledelse finner sted der.

Den uforutsigbarhet som denne nye regelen har skapt for enkelte deler av norsk næringsliv er meget uheldig. Finansdepartementet burde i større grad bidra til klargjøring og veiledning av hvor grensene går mellom ledelse og virksomhetsutøvelse, spesielt for de bransjene – som fondsbransjen – der dette kan være en særlig utfordring.

Av: Advokat og partner Marius Sollund i Schjødt


CFO

NattoPharma ASA • Lysaker