Av: Advokat/partner Mathias Lilleengen og advokatfullmektig Anders Miro Krøvel, Bing Hodneland advokatselskap.
Bruktmarkeder for åndsverk gir priskonkurranse til fordel for forbrukeren. En stadig mer brukt bok vil imidlertid slutte å være et konkurrerende produkt til rettighetshaverens jo mer den brukes og selges. Derfor gir slike bruktmarkeder en priskonkurranse som rettighetshavere kan tåle.
Ved videresalg av en «brukt» e-bok omdisponeres derimot en perfekt kopi av det opprinnelige produktet, slik at «bruktsalget» havner i direkte konkurranse med det rettighetshaveren selger. Skal rettighetshavere tåle priskonkurransen som følge av en slik videresalgsrett?
Bekymring i bokbransjen
Å legge til rette for videresalg av brukte e-bøker vil begrense forlagenes mulighet til å kontrollere markedsprisen for bøker. Den europeiske Forleggerforeningen har uttrykt sin bekymringer om markedskontroll slik:
«... a second-hand market would be indistinguishable from the first-hand market. There is actually no second-hand market in the digital world but a single market of identical files, whose consumption modes would therefore be fundamentally questioned, for it challenges the sustainability of the sector and in particular, the remuneration of authors».
Markedet som beskrives over er ett i forbrukerens interesse: Bøker til billigst mulig penge.
Gjeldende rett
Både i Norge og EU har den rådende oppfatningen vært at man kan videreselge en brukt papirbok, men ikke en digital e-bok uten avtale med rettighetshaverne. Dette skyldes at førstnevnte salg er ansett å omfattes av opphavers spredningsrett, mens sistnevnte omfattes av opphavers overføringsrett. Denne kategoriseringen er av stor praktisk betydning, ettersom hver eneste overføring av åndsverk (til allmennheten) krever samtykke fra rettighetshaver. Ved spredning bortfaller imidlertid kravet om samtykke for hvert eksemplar så snart dette er solgt for første gang.
Tom Kabinet-saken
Denne rettstilstanden ble utfordret i Tom Kabinet-saken (saksnr. C-263/18), der en nederlandsk domstol ba EU-domstolen ta stilling til om den rådende oppfatningen faktisk var gjeldende rett.
Det nederlandske selskapet Tom Kabinet har siden 2014 operert et virtuelt «bruktmarked» for e-bøker på nett, omtalt som en «leseklubb» av selskapet. Medlemmene av leseklubben betaler for tilgang til nedlastbare e-bøker med kredittpoeng de enten har kjøpt eller opptjent ved å laste opp egenkjøpte e-bøker. Tjenestens utvalg består således av brukeropplastede- og lisensierte e-bøker. I tjenestens brukervilkår pålegges brukerne å slette alle eksemplarer av e-bøkene som lastes opp, og selskapet plasserer digitale vannmerker på alle eksemplarer som lastes ned.
Helt konkret ville den nederlandske domstolen vite om en videresalgsplattform for e-bøker på nett kunne selge «brukte» e-bøker uten å innhente samtykke fra rettighetshavere, og uten å gi rettighetshaverne en andel av inntektene.
Spredning eller overføring?
Sakens rettslige spørsmål var om salg av e-bøker klassifiseres som spredning etter artikkel 4 i EUs opphavsrettsdirektiv eller overføring til allmennheten etter artikkel 3 i samme direktiv. Følgen av klassifiseringen er som nevnt at spredning kan medføre såkalt konsumpsjon av rettighetshavernes rettigheter ved første salg av et verkseksemplar. Dersom salget av e-bøker klassifiseres som overføring til allmennheten, utløses imidlertid ingen slik konsumpsjon.
Dette skillet er derfor viktig for balansen mellom rettighetshavernes behov for vern og forbrukernes mulighet til å råde over åndsverkene de kjøper.
EU domstolenes avgjørelse
EU domstolen kom til at salg av e-bøker må anses som overføring til allmennheten iht. artikkel 3 (1) i opphavsrettsdirektivet, og følgelig vil det ikke være konsumpsjon av opphavsrettighetene. Med andre ord, e-bøkene kan ikke videreselges uten avtale med rettighetshaverne.
I avgjørelsen la domstolen blant annet vekt på at både spredningsretten og konsumpsjonslæren er utarbeidet for fysiske eksemplarer av åndsverk, og ikke digitale eksemplarer. I tillegg vektla domstolen at anvendelse av konsumpsjonsprinsippet for e-bøker ville medføre at rettighetshaverne frarøves muligheten til å få passende betalt for e-boken, nettopp fordi annenhåndssalg av e-boken vil kunne utkonkurrere det rettighetshaveren selger på en helt annen måte enn det som gjelder et annenhåndssalg av papirboken.
Rettighetshavere kan puste ut
EU-domstolens avgjørelse er en seier for rettighetshaverne. Spørsmålet er om det vil vise seg være en Pyrrhosseier (https://no.wikipedia.org/wiki/Pyrrhosseier), eller om utfallet vil stå seg i fremtiden og også anvendes for andre former for digitale «bruktsalg» som musikk- og filmfiler.
Fremveksten av Internett og digitale verkseksemplarer har reist en rekke opphavsrettslige spørsmål som det ikke er tatt høyde for i opphavsrettslovgivningen, og som derfor stadig blir forelagt domstolene. Det er heller ikke et vanntett skille mellom digitale og fysiske eksemplarer i EU-domstolens rettspraksis.
EU-domstolen har allerede tillatt videresalg av dataprogrammer i UsedSoft-saken (saksnr. C-128/11). I motsetning til i Tom Kabinet-avgjørelsen, kom EU-domstolen i UsedSoft-saken til at rettighetshaverne til programvaren ikke ville lide et uforholdsmessig tap av at videresalg ble tillatt. En viktig forskjell på de to sakene er ifølge EU-domstolen at rettighetshaverne til en e-bok ikke har mulighet til å sikre seg mot inntektstap av konkurrerende bruktsalg, på samme måte som i marked for dataprogrammer.
Artikkelen er skrevet av advokat/partner Mathias Lilleengen og advokatfullmektig Anders Miro Krøvel, Advokatselskapet Bing Hodneland DA, Bing Hodneland advokatselskap DA.
