Av: Advokatfullmektig Charlotte Hafstad Widerberg, i Bing Hodneland advokatselskap DA.
Da Etterretningstjenesteloven ble vedtatt 11. juni 2020, ble det fremmet kritikk blant annet fra Datatilsynet om at loven var for uklar, særlig når det gjaldt hvilke tilbydere som er omfattet av tilretteleggingsplikten.
Det ble påpekt at loven og forarbeidene ikke avklarte hvilke tjenester som var omfattet, herunder eksempelvis Finn.no, DnBs meldingstjeneste eller TUIs chattetjeneste, samt hvilke internettbaserte kommunikasjons- og meldingstjenester («over the top-tjenester» eller såkalte OTT-tjenester, typisk Netflix, Zoom, Playstation 4) som var underlagt tilretteleggingsplikten.
Så hvor uklart er lovforslaget egentlig når det gjelder hvem som er omfattet, og hvilke konsekvenser har plikten for tele- og internettilbydere?
Fravær av presisering – med god grunn
Når man i forarbeidene og i ny etterretningstjenestelov ikke finner en uttømmende opplisting av alle tilbydere som er omfattet av tilretteleggingsplikten, så er det kanskje en eller flere grunner til det. Tilbydere kommer og går i takt med den hurtige teknologiske utviklingen, og en statisk liste eller avgrenset definisjon av tilbydere som er omfattet, ville fort blitt foreldet.
Fraværet av nøyaktig presisering må også ses i lys av trusselaktørene Etterretningstjenesten skal forholde seg til: Dersom det tydelig fremgår hvilke tilbydere eller tjenester Etterretningstjenesten kan skaffe seg tilgang til, vil trusselaktørene lett kunne unngå tjenestens søkelys ved å velge å kommunisere på plattformer som ikke er omfattet.
Dette er balansegangen en Etterretningstjeneste i et liberalt demokrati konstant må forholde seg til: Mest mulig åpenhet og klarhet for å bygge tillit i samfunnet, samtidig som metoder og kapasiteter må holdes skjult for trusselaktørene. I dette tilfellet går avveiningen på bekostning av hvor spesifikk man kan være i en slik lov.
Hvilke private aktører er omfattet og hvilke klagemuligheter foreligger?
Det fremgår av lov og forarbeider at alle tilbydere som er omfattet av ekomloven, også er omfattet av tilretteleggingsplikten. Det vil si enhver fysisk eller juridisk person som tilbyr andre tilgang til elektronisk kommunikasjonsnett eller –tjeneste. I tillegg vil typiske internettbaserte OTT-tjenester som kan brukes til overføring av tekst, lyd og bilde, være omfattet.
Her er det imidlertid viktig å understreke at det ikke er noen automatikk i tilretteleggingsplikten, hvilket betyr at når loven vedtas vil ikke samtlige aktører bli anmodet av Etterretningstjenesten om å tilrettelegge. Det vil ta tid å operasjonalisere lovforslaget, og Etterretningstjenesten vil trolig måtte utvikle samhandlingen med enkelte tilbydere gradvis og over tid.
Det vil være sjefen for Etterretningstjenesten som fatter beslutning for inntil tre år av gangen om tilrettelegging opp mot den enkelte tilbyder. Tilbyder har i den forbindelse rett til å uttale seg før beslutning fattes, og kan påklage beslutningen til Forsvarsdepartementet. Når departementet har fattet vedtak etter en klage fra tilbyder, kan vedtaket i prinsippet bringes inn for domstolene.
Hva innebærer tilretteleggingsplikt?
For en tele- eller internettilbyder vil beslutning om tilrettelegging innebære plikt til å sørge for at grensekryssende kommunikasjon som går i deres nett eller tjeneste, speiles og leveres til Etterretningstjenesten.
Tilbyder må også gi Etterretningstjenesten informasjon om signalmiljø, dataformater, tekniske innretninger og fremgangsmåter. Etterretningstjenesten vil typisk ha behov for å installere og operere utstyr på steder som kontrolleres av tilbyder.
Dette betyr at tilbyder må gi adgang til teknisk personell fra Etterretningstjenesten og eksempelvis stille til disposisjon plass til utstyr. Det vil også kunne være aktuelt at tilbyder plikter å medvirke til teknisk drift og vedlikehold av etablerte løsninger, samt bidra til testinnhenting og testanalyser av trafikk i nett og tjeneste.
Dekning av merutgifter i forbindelse med tilrettelegging
Slik tilrettelegging vil utvilsomt medføre merutgifter for de aktuelle tilbyderne. I lov og forarbeider fremgår det at staten derfor skal dekke merutgifter for tilbyder som følge av tilretteleggingen.
Det er i forarbeidene lagt til grunn at ordningen etableres som en kompensasjonsordning hvor dokumenterte og direkte påløpte utgifter til tilretteleggingsplikten kan søkes kompensert fra staten. Her vil det være vesentlig at Etterretningstjenesten etablerer en ordning som sikrer forutberegnelighet for tilbyderne, og at tilretteleggingsplikten i så liten grad som mulig påvirker eller hefter disse.
Artikkelen er skrevet av advokatfullmektig Charlotte Hafstad Widerberg, Bing Hodneland advokatselskap DA.
