Tildeling av millionkontrakt ved et terningkast

Artikkel av: Trainee Petter Dines Olsen og advokatfullmektig Vetle Eckhoff, Bing Hodneland advokatselskap DA

I tråd med anskaffelsesregelverket hadde Universitetet i Tromsø (UiT) arrangert en åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av strømleveranse til sine bygg.

Kontrakten hadde en rammeavtale som også omfattet forvaltningstjenester, rådgivning og oppfølging i avtaleperioden. Kontraktens varighet var på to år, med opsjon på forlengelse til fire år. Anslått maksimalverdi for alle fire årene var 240 millioner kroner.

Hva gjør det offentlige når flere tilbud vurderes som like gode?

Ved offentlige innkjøp oppstilles det strenge krav til anskaffelsesprosessen. Det offentlige er forpliktet til å angi hvilke kriterier de vil basere kontraktstildelingen på. Det er ikke tillatt å vektlegge forhold utenfor disse på forhånd satte kriteriene.

Trainee Petter Dines Olsen og advokatfullmektig Vetle Eckhoff, Bing Hodneland advokatselskap DA Foto: Selskapet

Det eneste kriteriet UiT hadde satt for vurdering av tilbudene i denne anbudskonkurransen var påslag i øre per kWh. Problemet var at både Fjordkraft AS og Ishavskraft AS tilbød en pris på 0,0 øre i påslag per kWh. Lavere enn null var det ikke mulig å gå, ettersom det ikke var mulig å legge inn negativ pris i portalen UiT benyttet ved anbudskonkurransen.

I en slik situasjon åpner anskaffelsesregelverket for at man kan avgjøre tildelingen ved en loddtrekning. Forutsetningen er at prosessen oppfyller kravene til likebehandling av alle tilbyderne og kravene til etterprøvbarhet. Skal man gjennomføre en loddtrekning eller terningkast, må det offentlige sørge for at prosessen er dokumentert. Slik at tilbyderne kan forsikre seg om at det var tilfeldighetene som avgjorde kontraktstildelingen, og ikke utenforliggende forhold.

UiT gikk muligens glipp av store besparelser

Et av hovedformålene med anskaffelsesregelverket er å sikre effektiv bruk av samfunnets ressurser. I en anbudskonkurranse hvor leverandørene bare konkurrerer på pris, er formålet med konkurransen å sikre at tjenesten blir levert til lavest mulig pris.

Det er alltid er mulighet for at leverandørene tilbyr samme pris. I dette tilfelle er det mye som tyder på at årsaken var at UiT sine systemer ikke tillot negativt påslag.

Før innlevering av tilbudene spurte leverandørene UiT om det var mulig å tilby negativt påslag. UiT meddelte tilbyderne at kr 0.00 var det laveste påslaget det var mulig å tilby. Det kan derfor tyde på at det offentlige gikk glipp av store besparelser ved ikke å legge til rette for negativt påslag.

Selv om terningkast er en rettferdig måte å tildele kontrakten på når flere tilbud er identiske, kan det stilles spørsmåltegn ved om denne konkurransen oppfyller formålet med anskaffelsesregelverket. Leverandørene fikk ikke muligheten til å gi sin beste pris, noe som ikke samsvarer med formålet om å sikre effektiv bruk av samfunnets ressurser.

UiT lot tilfeldighetene avgjøre

Ettersom to tilbud var like gode, måtte UiT finne en måte å utpeke en vinner på uten å ta i betraktning utenforliggende forhold. Løsningen ble da at tre personer skulle overvære ett terningkast, som skulle avgjøre tildelingen av millionkontrakten.

Før UiT skulle trille terning, ble det nedskrevet detaljerte regler for kastet i en protokoll. Terningkastet skulle gjennomføres med et underarmskast, to meter opp i luften, der terningen skulle lande uhindret på gulvet. For å forsikre seg om at det ikke ble benyttet en «jukseterning» ble terningen godkjent av de tre vitnene. Tilbyderne fikk deretter tildelt øyne på terningen. Kun ett kast skulle avgjøre tildelingen av kontrakten. UiT trillet en treer. Tre øyne var tildelt Ishavskraft, som ble den heldige vinner av kontrakten.

Fjordkraft mente de skulle vært tilstede ved kastet

Til tross for de klare forhåndsreglene mente Fjordkraft at tildelingen var ulovlig. Det ble anført at terningkastet ikke tilfredsstilte kravet til etterprøvbarhet ved en offentlig anskaffelse. Fjordkraft mente at det utgjorde en feil at tilbyderne ikke fikk overvære terningkastet. Det ble videre hevdet at dette kunne ha påvirket utfallet ettersom Fjordkraft da kunne ha tippet riktig side på terningen.

Uenigheten om terningkastet endte i retten

Fjordkraft innklagde saken, og tok ut begjæring om midlertidig forføyning for domstolene på at UiT skulle forhindres fra å inngå kontrakten.

Fjordkraft vant frem i Nord-Troms tingrett, men i Hålogaland lagmannsrett sa det stopp. Lagmannsretten tok ikke stilling til hvorvidt UiT hadde brutt anskaffelsesregelverket ved at tilbyderne ikke fikk observere terningkastet. Lagmannsretten fant at UiT uansett måtte peke ut en vinner av konkurransen, gjennom en handling som ga begge tilbyderne like stor sannsynlighet for å vinne frem.

Lagmannsretten var ikke enige i at Fjordkraft kunne påvirket resultatet ved å selv velge side på terningen. Selv om det kan tenkes at Fjordkraft kunne ha valgt tre som ett av sine tall, ville dette ikke ha påvirket sannsynligheten for at Fjordkraft fikk tildelt kontrakten.

Hva kan trekkes ut av saken?

Anskaffelsesregelverkets formalistiske utforming kan i noen tilfeller gi merkelig resultater. En privat aktør ville aldri velge tilbud ut fra loddtrekning, men forespurt leverandørene om de var villig til å gå ned i pris. Skulle det offentlige innhentet nye priser i denne saken, måtte de imidlertid startet prosessen på nytt, for deretter å legge til rette for negativt påslag.

UiT valgte imidlertid å gjennomføre kontraktstildelingen på grunnlag av terningkast. Ishavskraft ble derfor den heldige vinner av en kontrakten med en ramme på kr 240 000 000,- på ett terningkast. Litt som å slå Yatzy på første forsøk.

Artikkelen er skrevet av advokatfullmektig Vetle Eckhoff og trainee Petter Dines Olsen,Bing Hodneland advokatselskap DA.