Sjokoladekrigen

Kit Kat får ikke enerett på de firefingrede kjekssjokoladene sine, slår en britisk domstol fast. Nordmenn i Storbritannia vil derfor fortsatt kunne kjøpe Kvikk Lunsj når de savner vinter og snø.

Næringsliv
Tredimensjonal konfliktNestlé eier og produserer Kit Kat, den engelske sjokoladen som ligner veldig på Kvikk Lunsj, og har siden 2010 forsøkt å registrere den tredimensjonale formen på sjokoladen som varemerke: fire kjeksfingre i en firkant. For å kunne registrere et varemerke er det et krav om distinktivitet, noe som innebærer at merket har et visst særpreg og at det ikke er beskrivende for de varer og tjenester det skal gjelde. Videre er det et krav at merket må kunne gjengis grafisk. 
Gamle rivaler
En sjeldenhet Tre sentrale spørsmålVaremerkedrømmen knustArtikkelen er skrevet av advokat/partner Stine Helén Pettersen og advokatfullmektig Veslemøy Aga, .
Denne formen ble forsøkt registrert som varemerke– den skiller seg fra Kit Kat ved at den mangler de påtrykte logoene på kjeksfingrene. Mondelez, som blant annet eier den engelske sjokoladegiganten Cadbury og Freia som lager Kvikk Lunsj, protesterte mot registreringen. Mondelez ville forhindre at Kit Kat fikk monopol på sjokoladeformen, og hevdet derfor at formen på Kit Kat ikke hadde det nødvendige særpreget. Kampen har gått i rettssystemet siden – fra det britiske patentkontoret til en britisk førsteinstansdomstol, til EU-domstolen og tilbake til Storbritannia. I slutten av januar ble saken avgjort i Storbritannias High Court, den høyeste førsteinstansdomstolen for sivile saker. Domstolen slo fast at Kit Kats firkantede form og fire kjeksfingre ikke har det nødvendige særpreg som skal til for at selve formen på sjokoladen kan registreres som varemerke. Nestlé har varslet at de skal anke avgjørelsen.  Kit Kat har blitt brukket opp og dyppet i engelskmennenes te siden 1935, mens Kvikk Lunsj har vært nordmenns turkamerat siden 1937. Visstnok ble Kvikk Lunsj laget som en bevisst kopi av Kit Kat, men med Kit Kats velsignelse. Kvikk Lunsj er ikke særlig kjent i Storbritannia, men den selges i noen butikker, og er som sagt eid av Nestlés hovedrival på sjokolademarkedet: Mondelez. Bakgrunnen for Mondelez’ og Cadburys protester er nemlig ikke nødvendigvis bare faglig begrunnet. Varemerkekrigen mellom de to begynte allerede i 2004. Da var det Cadbury som ønsket å registrere sin berømte lillafarge, Pantone 2685C, som de blant annet bruker på emballasjen til melkesjokoladen «Dairy Milk», som varemerke. Søknaden ble godkjent og publisert i Trade Marks Journal i 2008, men Nestlé fremsatte innsigelse, og registreringen ble ikke opprettholdt av UK Intellectual Property Office.Denne lillafargen ble forsøkt registrert som varemerke av Cadbury, men Nestlé fikk satt en effektiv stopper for det i 2013. I 2011 uttalte UK Intellectual Property Office at lillafargen likevel hadde det nødvendige særpreg for registrering, men Nestlé klarte i 2013 å sette en stopper for registreringen etter en siste runde i UK Court of Appeal. Nestlé var dermed årsaken til at Cadbury mistet eneretten til sin ikoniske lilla sjokoladepapirfarge. Med dette dramatiske bakteppet på plass, har Nestlé og Cadbury gjort arenaen klar for å kjempe om eneretten på kjeksfingrenes form.En svært liten andel av alle varemerkeregistreringer gjelder tredimensjonale former. Dette er hovedsakelig fordi det er vanskeligere for en tredimensjonal form å oppfylle varemerkerettens vilkår om at merket skal ha særpreg siden formen på produktet ofte er sterkt knyttet til varens funksjon. Dette har blant annet med hensynet til fri konkurranse å gjøre – alle skal som utgangspunkt kunne ta i bruk tilgjengelige tekniske og funksjonelle løsninger. Det er i tillegg visse utfordringer med å fremstille varemerket presist nok i varemerkesøknaden. Det anerkjente tyske forskningsinstituttet Max Planc har uttalt at registreringer av slike tredimensjonale merker er ”unike hendelser”, så eksemplene på de tredimensjonale formene som faktisk blir registrert er kjente, blant annet: sjokoladebjørnen Teddy fra Lindt, den lille Lego-mannen, glassflasken fra Coca-Cola og parfymeflasken fra Jean Paul Gaultier som ser ut som en kvinnekropp (den mannlige versjonen av flasken ikke ble godtatt). I sjokoladens verden er det spesielt en sjokolade hvis form – en lang rekke med pyramideformede sjokoladebiter, står støtt som tredimensjonalt varemerke: Toblerone. I tillegg til ved registrering, kan en oppnå status som varemerke ved hjelp av innarbeidelse. For en tredimensjonal forms del, må formen være så spesiell at forbrukeren vil kjenne den igjen selv uten logo og innpakning, noe som kan være vanskelig å dokumentere. I 2013 uttalte UK Intellectual Property Office at Kit Kats tredimensjonale form ikke hadde det nødvendig særpreg og heller ikke hadde oppnådd innarbeidelse ved bruk. Konklusjonen var da at formen ikke kunne registreres som varemerke. Nestlé anket avgjørelsen til High Court, den britiske sivile førsteinstansdomstolen, som igjen refererte spørsmålet til EU-domstolen. Sommeren 2015 bestemte High Court seg for å sende tre spørsmål i saken til EU-domstolen for behandling før de selv ville avgjøre saken. To av spørsmålene omhandlet forholdet mellom utformingen og det tekniske resultat, og EU-domstolen kom fram til at selve utformingen av sjokoladen, med fire kjeksfingre og riller imellom, var valgt for å oppnå et teknisk resultat, nemlig at det skulle være lett å brekke opp sjokoladen. I følge EU-domstolen berodde de øvrige utformingen på hvordan sjokoladen ble fremstilt på. EU-domstolen la i sin begrunnelse vekt på at andre i markedet måtte være fri til å anvende de tekniske løsningene de selv ønsket, og at siden Kit Kats form var av en slik teknisk karakter, kunne den ikke registreres som varemerke. Det siste spørsmålet var om Kit Kats form likevel kunne registreres som varemerke på grunn av at den hadde oppnådd det nødvendige særpreget gjennom bruk. EU-domstolen spurte i den forbindelse om en betydelig andel av den relevante personkrets ville gjenkjenne 3D-formen som en Kit Kat, uten at emballasjen viste at det var en Kit Kat, for eksempel gjennom logo og fargebruk. EU-domstolen mente i så tilfelle at det ikke var nok at den relevante kundekrets gjenkjente formen, men at det også måtte bevises at det ikke var risiko for forveksling med andre varer, typisk sjokolader som hadde lignende form. Den britiske domstolen High Court fulgte EU-domstolens anbefaling på de to første spørsmålene. I det siste spørsmålet om innarbeidelse mente High Court at i Kit Kats tilfelle var det klart at formen på sjokoladen ble gjenkjent av en stor andel forbrukere, men at det ikke var formen i seg selv som gjorde at de identifiserte sjokoladen. Formen hadde aldri blitt fremmet i reklame for produktet, formen viste ikke gjennom innpakningen og det fantes ikke bevis for at forbrukerne brukte formen til å sjekke om de hadde fått den riktige sjokoladen. Domstolen mente det var mer sannsynlig at forbrukerne forholdt seg til ordmerket og utformingen når de identifiserte produktet og avviste dermed at den tredimensjonale formen var tilstrekkelig innarbeidet med det nødvendige særpreget.  Nestlé har signalisert at de vil anke, men alt tyder på at denne omgang i varemerkekrigen mellom sjokoladegigantene er vunnet av Cadbury og Mondelez, og at Kvikk Lunsj fortsatt kan selges i Storbritannia uten problemer.