Forbehold i anbudskonkurranser er høyrisiko

Hvor langt kan IKT-leverandører gå i å ta forbehold mot kontraktsvilkår ved offentlige anskaffelser? I en fersk dom tilkjente lagmannsretten leverandøren som skulle ha blitt tildelt kontrakten 25 millioner kroner i erstatning, fordi den opprinnelige vinneren hadde tatt vesentlige forbehold og skulle vært avvist.

Publisert 29. aug. 2016 kl. 09.04
Oppdatert 29. aug. 2016 klokken 09.07
Lesetid: 3 minutter
Artikkellengde er 578 ord
Advokat Magnus Ødegaard, partner i Bing Hodneland advokatselskap DA: Foto: Selskapet
Konkurranse om bompengesystem i NorgeNy dom fra Borgarting lagmannsrett – IBM skulle ikke vunnet konkurransenTo vesentlige kontraktsforbehold som hver for seg medfører avvisningspliktForbehold må vurderes konkret
AutoPASS er et norsk system for bompengebetaling. Betalingssystemet har mer enn 10 milliarder kroner i brutto omsetning årlig.Statens vegvesen kunngjorde i 2012 en konkurranse kalt AutoPASS Grindgut som skal være en ny nasjonal IKT-løsning som erstatter det eksisterende sentralsystemet for bompengebetaling. Statens vegvesen gjennomførte forhandlinger med de fire leverandørene som hadde inngitt tilbud. I oktober 2013 meddelte vegvesenet at IBM var blitt innstilt som vinner av konkurransen.Leverandøren BT Signaal ble innstilt som nr. 2 i konkurransen med 9,7 poeng mot IBMs 10 poeng. BT Signaal tok ut stevning for Oslo tingrett i august 2014 med krav om erstatning på grunn av brudd på anskaffelsesreglene. I tingretten tapte BT Signaal.BT Signaal anførte at IBMs tilbud skulle vært avvist siden det inneholdt vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene. I lagmannsrettsdommen avsagt 31. mars 2015 tilkjennes BT Signaal sakskostnader på over 1,8 millioner kroner for lagmannsretten og tingretten samt 25 millioner kroner i erstatning.Leverandøren fikk tilkjent dets positive kontraktsinteresse – det vil si at erstatningen skal være på et så høyt beløp at leverandøren stilles som om avtalen ble riktig oppfylt. Lagmannsretten mente 25 millioner kroner var det sannsynlig erstatningsrettslig vernede tapet som BT Signaal har lidt ved ikke å bli tildelt kontrakten. Dommen fra lagmannsretten er rettskraftig.Hovedproblemstillingen i saken var om tilbudet fra IBM inneholdt vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene, enkeltvis eller samlet, slik at IBMs tilbud skulle ha vært avvist.For det første mente retten at IBM hadde tatt et forbehold ved et kontraktstillegg som ga IBM en verdensomspennende rett til å bruke all programvare som utvikles i prosjektet – og som IBM ikke ville hatt etter kontraktsvilkårene i konkurransegrunnlaget. Retten påpekte at bestemmelsen om eiendoms- og disposisjonsrett til utviklet programvare var en sentral bestemmelse i kontrakten. Lagmannsretten uttalte at forbeholdet knyttet til opphavsrett og bruksrett til programvare var vesentlig slik at det alene skulle ført til avvisning av IBMs tilbud.For det andre mente retten at IBM hadde tatt et forbehold mot lovpålagte krav. Statens vegvesen hadde som krav at løsningen må være i henhold til norske lover og regler, og i tillegg var det identifisert 11 ulike lover som relevante. IBMs forbehold var at kompetanse og fortolkning av lovgivning som regulerer Kundens virksomhet, må være Kundens bidrag inn i prosjektet. Retten mente IBM her tok et forbehold og overført en risiko til Statens vegvesen som det er umulig å prise, og retten vektla ikke at Statens vegvesen selv hadde prissatt forbeholdet til 300 000 kr. Lagmannsretten mente også IBM her tok et vesentlig forbehold som skulle ha medført avvisning av IBMs tilbud.Dommen illustrerer at kontraktsforbehold fra leverandører kan føre til avvisningsplikt for offentlig oppdragsgivere. Domstolene foretar en helhetsvurdering av kravene i konkurransegrunnlaget og forbeholdenes ordlyd. Det samme forbeholdet kan derfor bli vurdert forskjellig i ulike konkurranser.For å redusere risikoen for avvisning bør derfor leverandør selv prissette dets kontraktsforbehold slik at tilbudet blir sammenlignbart med andre tilbud uten forbehold. Dersom leverandøren ikke har prissatt et forbehold, må den offentlige oppdragsgiveren vurdere priskonsekvensene – og denne dommen illustrerer at prissettingen må være forsvarlig ut fra anskaffelsesregelverkets grunnleggende prinsipper.Både kunde- og leverandørsiden er tjent med tilbud uten forbehold – og det er derfor best å utarbeide konkurransegrunnlag med krav leverandørene kan besvare uten forbehold. I spørsmål- og svarrunden før tilbudsfristen har partene mulighet til å avklare konkurransegrunnlaget slik at forbehold kan unngås. Artikkelen er skrevet av partner/advokat Magnus Ødegaard, Bing Hodneland advokatselskap.