Artikkel av: advokat Hans G. Clemetsen, fast advokat i Bing Hodneland advokatselskapEndelig avgjørelseStridens kjerneHensynet til festerKonsekvensen for bortfesterEMDs domLoven må endresArtikkelen er skrevet av advokat Hans G. Clemetsen, fast advokat i Bing Hodneland advokatselskap.
Tirsdag denne uken ble den såkalte "tomtefestesaken" endelig avgjort av Menneskerettighetsdomstolen i Strasbourg ("EMD"). Statens anke over Menneskerettighetsdomstolens dom av 12. juni i år blir ikke behandlet av EMDs storkammer og dommen er derfor endelig: Tomtefesteloven strider mot den europeiske menneskerettighetskonvensjonens (EMK) vern av eiendomsretten.Resultatet er for mange ikke uventet.I stridens kjerne står tomtefestelovens § 33, som fastslår at fester (dvs. leier av grunnen) ved opprinnelig avtalt opphørstidspunkt for festeavtalen har rett til tidsubestemt forlengelse av festeavtalen på samme vilkår. Bestemmelsen ble inntatt i tomtefesteloven i 2004 og hadde som formål å sørge for at bortfester (dvs. grunneier) ved festetidens utløp ikke skulle ha anledning til å øke den årlige festeavgiften (leien) til å reflektere festetomtens markedsverdi.Hensynet bak bestemmelsen er i og for seg aktverdig nok: sosiale hensyn tilsier at festere som ikke har råd til å innløse festetomten ved festeforholdets opphør, ikke i stedet skal bli drevet fra hus og hjem (og hytte!) ved at festeavgiften kraftig økes. I stedet låses da festeavgiften til konsumprisindeksen, og det som opprinnelig var et "leieforhold" gjøres permanent. Sett fra grunneiers perspektiv kan dette umulig oppleves som rettferdig. Avtaler som i utgangspunktet var tidsbegrensede ble med dette tidsubegrensede. Det kan nok de fleste grunneiere leve med. Verre er det at den festeavgift som på avtaletidspunktet både ga en rimelig og markedsmessig avkastning av eiendommens verdi, etter lovendringen i 2004 ble "malen" for fremtidig festeavgift - også etter den dato som partene opprinnelig var enige om at festeavtalen skulle opphøre.Dette ville ikke vært et problem om den alminnelige prisutviklingen gikk i takt med verdiutviklingen i eiendomsmarkedet. Tidlig på 1980-tallet kom imidlertid startskuddet for en "eventyrlig" årlig verdiutvikling i eiendomsmarkedet, som fortsetter den dag i dag. I forhold til den alminnelige prisutviklingen, er verdiutviklingen i eiendomsmarkedet flerdoblet. Over tid har dette medført at festeavgiften i de fleste eldre festeavtaler overhodet ikke reflekterer eiendommens markedsverdi, og således at bortfesters avkastning av eiendommens verdi er så å si illusorisk. Når dette gjøres til en permanent ordning, er det ikke rart at bortfesterne reagerer.EMD anerkjente de sosiale hensynene bak tomtefesteloven § 33. Videre anerkjente EMD at staten har en bred skjønnsmessig margin til å ivareta beskyttelsesverdige interesser gjennom lovgivning som innebærer inngrep i eiendomsretten, uten at dette nødvendigvis medfører et konvensjonsbrudd. Allikevel må det være en rimelig balanse mellom de motstridende interesser som skal hensyntas, og det fant EMD klart at tomtefesteloven § 33 ikke har. Snarere tvert imot - EMD mente forlengelsesretten overhodet ikke tok hensyn til bortfesternes økonomiske interesser!I denne sammenheng ble en rekke forhold gjennomgått, men det vesentlige forhold som ble fremhevet var at forlengelsesrett på samme vilkår medfører at eiendomsverdien i realiteten tilfaller fester. Dette har sammenheng med at fester har rett til å overdra festeavtalen sammen med eiendommens bygninger, og da nyter godt av den samlede verdien som festeavtalen (dvs. grunnen) og bygningen(e) utgjør, mens grunneier mottar intet.Lovgiver må nå tilbake til tegnebordet for å finne en måte som på bedre vis balanserer hensynene mellom fester og bortfester. Det blir neppe en enkel oppgave, om man ikke er villig til å oppgi forlengelsesrettens eksisterende innhold. Sistnevnte er nok heller tvilsomt.Tomtefesterforbundet ønsker at lovgiver nå gjør endringer i verdsettelsesprinsippene ved festers innløsning av festetomten, slik at fester kan kjøpe festetomten til en gunstig pris. Utspillet er like urealistisk som det er forventet - et konvensjonsbrudd bør ikke besvares med et nytt.Sterke krefter har arbeidet for at den særnorske ordningen med tomtefeste skal avvikles - vi skal ikke se bort fra at dette blir konsekvensen, for eksempel med en frist på 20 år for endelig avvikling.En helt annen måte å tenke på, vil være å gi bortfester krav på en andel av eiendommens tekniske verdi hver gang festeavtalen overdras. På denne måten tilfaller ikke eiendommens verdiøkning kun fester, noe som på lang vei vil "løse" hensynet til bortfester. En slik løsning forutsetter imidlertid at verdiutviklingen på eiendomsmarkedet fortsetter, ellers er det ingen avkastning som kan deles. Videre er det en forutsetning at festetomten faktisk overdras.Det gjenstår å se hvordan det politiske flertallet velger å løse problemstillingen.