Artikkel av: Advokat Liz Helen Løchen, Bing Hodneland advokatselskap DA
En gjennomgang av vedtak fra Plan- og bygningsetaten viser et høyt antall avslag på søknad om byggetillatelse. Begrunnelsen er i flere tilfeller at terrenginngrepene, som er nødvendig for å etablere nedkjøring til garasjeanlegg under bakken, er for omfattende til å kunne anses som «mindre avvik». Dispensasjon kan ifølge etaten heller ikke påregnes gitt.
Krav på å utnytte arealene under bakken
Småhusplanen hadde som en åpenbar intensjon å legge til rette for etablering av garasjeanlegg under bakken. Spørsmålet er om kommunens praksis nå i ferd med å hindre dette?
I utgangspunktet har du som grunneier rett til å utnytte arealene under bakken med opptil 30 prosent av tomtens areal. En slik utnyttelse vil unektelig frigjøre arealer på bakkenivå, og føre til flere positive ringvirkninger. Større og mer naturlig utforming på grøntarealene, bedre terrengmessig overgang til naboeiendommer, samt en sikrere håndtering av overvann. De fleste vil nok derfor være enige i at det å etablere underjordiske garasjeanlegg, er en god måte å utnytte arealene våre på.
Utfordringen er at småhusplanen på den annen side har strenge krav til hvor omfattende terrenginngrep som tillates på en eiendom i forbindelse med et byggetiltak. Samlet høyde på alle terrenginngrep på tomten i en fallretning kan maksimalt være inntil 0,5-1,5 meter. Det avgjørende kriteriet er tomtens helning, altså om tomten er å anse som flat, skrånende eller bratt.
Mindre avvik kan tillates
I tillegg kan mindre avvik tillates for adkomst og parkering. Spørsmålet er hvilke terrenginngrep som kan anses som «mindre avvik», og om unntaket automatisk åpner for alle terrenginngrep som er nødvendig for å etablere nedkjøring til garasjeanlegg under bakken?
Begrepet «mindre avvik» må forstås i lys av hovedregelen om forbud mot terrengendringer. Regelen skal sikre at eksisterende terreng i størst mulig grad bevares, og hindre at det utføres terrenginngrep for å oppnå høyere utnyttelse enn tomtens naturlige topografi legger til rette for. Det taler for at et terrenginngrep som er nødvendig for å etablere nedkjøring til garasjeanlegg under bakken, ikke alltid kan anses som et «mindre avvik». Det må bero på en konkret vurdering fra sak til sak, hvor omfanget av terrenginngrepene vil være et sentralt moment.
Men så lenge nedkjøringen er lite synlig for omkringliggende eiendommer, og resterende terreng på eiendommen fremstår som eksisterende situasjon, er dette momenter som taler for å anse en nedkjøring som «mindre avvik».
Resonnementet syntes imidlertid ikke Oslo kommune å være enige i. I en sak vedrørende oppføring av enebolig med underjordisk garasjeanlegg konkluderte etaten med at en overskridelse på så lite som 0,7-1,2 meter utover det tillatte er en ikke ubetydelig overskridelse. En slik forståelse taler for at det heller ikke er et «mindre avvik». Dette til tross for at utstrekningen av inngrepet er begrenset og det er gitt en naturlig avslutning mot tilstøtende terreng. Kommunen ser dermed ut til å likestille «mindre avvik» med en «ubetydelig overskridelse».
Småhusplanen og dens forarbeider er klar på at det skal være anledning til å oppføre garasjeanlegg under bakken. Hva som ligger i begrepet «mindre avvik» må derfor som et minimum gå lengere enn hva som ligger i unntakene. Kommunens forståelse syntes derfor å være i strid med det som var intensjonen med planen.
Avklaring av departementet
Etter den uklarhet som er skapt i flere saker har problemstillingen havnet på departementet sitt bord. Kommunal- og moderniseringsdepartementet har blitt bedt om å ta stilling til hvilke terrenginngrep som kan anses som «mindre avvik», og om unntaket automatisk åpner for å tillate alle terrenginngrep som er nødvendig for å etablere nedkjøring til garasjeanlegg under bakken.
Departementet har unnlatt å ta stilling til spørsmålet. De viser i stedet til at: «Vurderingen av de konkrete byggesakene er det kommunen og fylkesmannen som har ansvaret for. Sakene må avgjøres etter en nærmere vurdering av forholdene i hvert enkelt tilfelle.» (ref. sak. 15/3157-104)
Har klageinstansen det avgjørende ordet?
Statsforvalteren (tidligere Fylkesmannen) har det siste avgjørende ordet, i og med at klageinstansens vedtak som hovedregel ikke kan påklages videre.
Statsforvalterens behandling av de påfølgende klagene har endt med at flere av avslagene er blitt opphevet. Begrunnelsen er blant annet at kommunens tolkning ikke er i tråd med bestemmelsens ordlyd, eller tidligere praktisering av bestemmelsen. I enkelte saker har klageinstansen også konkludert med at de rettslige vilkårene for å innvilge dispensasjon er oppfylt.
Er kommunen likevel ikke bundet?
Oslo kommune har i etterkant av vedtakene sluttet seg til Statsforvalterens vurdering om at de rettslige vilkårene for å innvilge dispensasjon er oppfylt, men likevel ikke funnet grunnlag for å gi dispensasjon.
I Oslo er topografien svært forskjellig. Forbud mot terrengendringer vil derfor være til hinder for å etablere en brukbar nedkjøring til parkeringsarealer under bakken. I mange tilfeller vil det også være helt umulig, hvis saken ikke behandles som en dispensasjon.
Begrunnelsen for å ikke dispensere må være saklig. At tiltakshaver kan utnytte tomten sin på en hensiktsmessig måte, uten dispensasjon, er etter etatens syn en saklig begrunnelse på hvorfor det ikke gis dispensasjon.
Hvorvidt en slik begrunnelse er juridisk holdbar er uvisst, da kommunen ved sin skjønnsutøvelse er underlagt strenge begrensninger. Vårt råd er derfor å få avslaget overprøvd av Statsforvalteren.
Uansett fremstår det som om at kommunen er i ferd med å stramme inn muligheten for å etablere underjordiske garasjeanlegg, til tross for at småhusplanen hadde som åpenbar intensjon å legge til rette for dette.
Artikkelen er skrevet av advokat Liz Helen Løchen, Bing Hodneland advokatselskap DA
