Due diligence

  • verifisere opplysninger som er gitt om bedriften eller virksomheten
  • avdekke forhold selger ikke har kjent til eller ikke har opplyst om
  • innhente informasjon om bedriftens kommersielle muligheter i markedet og hvilke synergieffekter et kjøp kan ha
  • vurdere hvorvidt et oppkjøp skal eller bør gjennomføres: Påvirker eventuelle funn det strategiske grunnlaget for transaksjonen? Påvirker eventuelle funn risikoen for kjøper?
  • gi faktagrunnlag i forhandlingene om salgs/kjøpsavtalen – herunder pris (prisreduksjon) og utforming av avtaleklausuler – særlig garantiklausuler. Når avtale alle- rede er inngått, men før endelig gjennomføring («closing») av transaksjonen, kan funn i due diligence-prosessen være grunnlag for ikke å gjennomføre transaksjonen, eller for å kreve reforhandling av avtalen fordi kjøpers forutsetninger ikke er oppfylt
  • avklare forhold for hensiktsmessig gjennomføring av transaksjonen – integrasjons- prosessen
  • gi grunnlag for krav om prisavslag, erstatning eller heving av avtalen. Hvorvidt det er grunnlag for slike reklamasjoner vil kunne være avhengig av om det er foretatt due diligence-undersøkelser før gjennomføringen av transaksjonen, jf. nedenfor. Due diligence-undersøkelser skjer gjerne etter at en mulig kjøper har besluttet å foreta en investering, eller i det minste besluttet å gå videre i en kjøpsprosess.
Også andre metoder for å redusere risikoen til kjøper kan benyttes. Kjøper kan blant annet kreve at selger stiller garantier eller inneståelser. Disse garantier kan knytte seg både til tidligere forhold, som for eksempel at skatten er betalt, og til fremtidige forhold, som for eksempel at selger innestår for at inngåtte kontrakter ikke vil bli sagt opp de første årene – slik at dersom denne garantien brytes, vil selger måtte betale en kompensasjon til kjøper. En annen måte å redusere risikoen for kjøper på, er å gjøre kjøpesummen betinget av at bestemte mål for bedriften oppnås etter overtagelse– kalles gjerne «earn out» – som for eksempel at bedriften opprettholder eller øker inntjeningsnivået i de første år, se kapittel XIII om avtalene som inn- gås. En del av kjøpesummen betales da først senere, etter at de fastsatte mål er oppnådd.Begrepet due diligence kan oversettes med «tilbørlig aktsomhet». Begrepet kom inn i norsk praksis i forbindelse med salg/kjøp av bedrifter for ca. 15–20 år siden, da særlig amerikansk og engelsk (angloamerikansk) kontraktspraksis begynte å gjøre seg gjeldende ved kjøp og salg av bedrifter. Blant investorer, rådgivere og advokater forkortes ofte betegnelsen muntlig til «dju-dill», eller «de-de».  Begrepet har sin opprinnelse fra den amerikanske «Securities Act» av 1933, som rede- gjorde for metoden for å oppgi fullstendig og hederlig informasjon om alle relevante for- hold om selskaper som er notert på aksjebørser. Loven stilte krav om opplysninger som måtte gis – både i bredde og dybde – om selskapene til investorene slik at disse kunne foreta sine investeringer med tilbørlig aktsomhet – due diligence. Det skulle tilrettelegges for at investorene kunne stole på den informasjonen som ble gitt av og om selskapet.  I dag brukes due diligence-begrepet både som henvisning til en standard – tilbørlig aktsomhet – og som betegnelse på den prosessen som skjer mellom selger og kjøper om å frigi dokumentasjon og informasjon om bedriften som skal avhendes og om de vurderinger som kjøper gjør på grunnlag av de opplysninger som innhentes i forbindelse med en mulig transaksjon – også fra eksterne kilder. Due diligence skjer for øvrig ikke bare ved kjøp og salg av bedrifter, men også ved fusjoner, kapitalutvidelser – når nye investorer skal investere i bedriften – og børsintroduksjoner.Også for selger har due diligence betydning. Selger vil gjerne presentere bedriften på en så positiv måte som mulig, men uten å gi feilaktig informasjon. Dersom selger gir villedende eller uriktig informasjon, vil han eller hun kunne pådra seg erstatningsansvar eller krav om avslag i kjøpesummen. I ytterste konsekvens kan feilaktig informasjon danne grunnlag for heving. Selger har rettslig interesse av å kunne dokumentere den informasjon og dokumentasjon som gis til kjøper for å vise at den kjøpsrettslige opplysningsplikt er oppfylt. Due diligence-prosessen kan bidra til å sannsynliggjøre at selger har oppfylt denne forpliktelsen.Det er ikke bare fordeler knyttet til gjennomføringen av en due diligence-prosess. Den er også forbundet med kostnader og risiko for både selger og kjøper. For selgeren kan det spesielt være forbundet med risiko å blottlegge bedriftens innerste hemmeligheter til en mulig kjøper, som kanskje ender opp med å si nei. Interessentene vil kunne være en konkurrent, en aktør i bransjen, eller en investor som senere kanskje kjøper en annen konkurrent. Selger kan formelt beskytte seg gjennom konfidensialitetsavtale, men det kan være vanskelig å sannsynliggjøre senere hva som er misbruk av konfidensiell informasjon.Due diligence-prosessen er gjerne svært ressurskrevende for selger eller for ledende ansatte i bedriften. Mulig salg av bedriften vil ofte midlertidig hemmeligholdes for de ansatte, og en due diligence-prosess øker risikoen for at ansatte finner ut av hva som fore- går. For ledelsen i bedriften som skal selges vil det kunne være en kjedelig prosess å bli satt «under lupen», særlig når dette tar tid, krever mye interne ressurser, og det også finnes «skjulte skjeletter i skapet». Det er derfor av betydning at selger på forhånd har tilrettelagt for en due diligence, og også at det avtales at denne prosessen har til hensikt å svare på de viktige spørsmål. Det er ikke nødvendigvis slik at en kjøper bør få anledning til å gå igjennom alle mulige detaljer som ikke er av virksomhetskritisk karakter. Det er ikke til å komme fra at enkelte – særlige utlendinger – kan være svært detaljerte. Detaljopplysninger kan ofte være viktige nok, men kan også være helt bagatellmessige.For kjøperen er det også ulemper. Informasjonsmengden som presenteres i en due diligence-prosess, kan være overveldende, og informasjonen skal kartlegges og gjennomgås i løpet av relativt kort periode. Det finnes alltid en risiko for at selger gjemmer kritiske opplysninger i mengden av informasjon, slik at kjøper ikke egentlig blir klar over dem. Dersom det senere skulle bli tvister om en mulig mangel, vil selger kunne vise til at kjøper faktisk hadde tilgang til de reelle forholdene vedrørende bedriften som kjøper senere hevder utgjorde en feil eller mangel. En bevisst «tilsløring» kan imidlertid innebære et brudd på selgers opplysningsplikt.Omfanget av due diligence-undersøkelser vil være avhengig av faktorer som hvor stor transaksjonen er, hvilke risikoer som er forbundet med transaksjonen, kjøpers innsikt i og tillit til bedriften etc. Det skjer rett som det er at en due diligence tar opp en rekke for- hold, men uten at det fokuseres tilstrekkelig på de viktige risikoområder. Gjennomgangen blir mer en beskrivelse av virksomheten uten at den har betydning for spørsmålet om risiko eller verdiskapning for kjøperen. Av denne grunn er det av betydning at den gruppen som utfører undersøkelsen, har forståelse for kjøperens hensikt med transaksjonen, og har både kompetanse i metode og erfaring fra denne type arbeid.Under dette temaet skal det redegjøres for den rettslige ramme for due diligence-prosessen, hva som gjerne undersøkes, hva selgeren kan forberede seg på, hvordan undersøkelsene gjerne gjennomføres, og hva som vil kunne være konsekvensene av de oppdagelser eller funn som gjøres i disse undersøkelser.Les mer om:
  • Rettslig betydning for selger
  • Forberedelse fra selgers side
  • Hvordan behandles konfidensielle opplysninger
  • Når gjennomføres due diligence?
  • Gjennomføring
  • Avtale om due diligence
  • Hva undersøkes
  • Selgers fullstendighetserklæring
  • Konsekvenser av due diligence
Dokumentet er levert av:Advokat Sigurd Knudtzon - Å selge bedriften

Nyheter