Due Diligence - Juridisk due diligence

GenereltDen juridiske due diligence foretas som nevnt gjerne av et advokatfirma. Advokatene går gjennom en liste med dokumenter som er forelagt bedriften eller eieren på forhånd.En slik due diligence-liste er etter hvert blitt ganske standardisert, både i Norge og ellers. Se bak i boken for vedlagt eksempel.Due diligence-listen som forelegges, har gjerne langt flere poster eller spørsmål enn det som er aktuelt for den konkrete bedriften. At bedriften svarer at de enkelte forhold ikke er relevante, er likevel en del av due diligence-undersøkelsen; eliminasjonsmetoden. Dokumentasjon som fremlegges i datarom, følger som regel også systematikken i denne listen. Det spørres som regel om opplysninger tre år tilbake i tid, men også lenger tilbake dersom det kan foreligge forhold som kan utløse et ansvar for bedriften. Ved større transaksjoner engasjeres advokater i firmaet med faglig spisskompetanse til å se på de forskjellige fag- og rettsområder, som for eksempel eksperter i kontraktsrett, selskapsrett, arbeidsrett, konkurranserett etc. Hva som skal gjennomgås og prioriteres, vil gjerne bli koordinert med oppdragsgiver – den potensielle kjøper. Hvor omfattende undersøkelsene skal være vil også bli gjennomgått og vurdert med oppdragsgiver. Bedriften som skal kjøpes – målselskapet – kan erfare at forskjellige mulige kjøpere fokuserer på forskjellige forhold i undersøkelsene. Bedriften kan ha forskjellig betydning og risikoprofil for de ulike potensielle kjøpere. I prosessen vil advokatene som regel ha kontakt med de grupper som utfører andre typer due diligence-undersøkelser, og ikke minst løpende kontakt med oppdragsgiver – den potensielle kjøper. Hva undersøkes?Typiske forhold som undersøkes ved en juridisk due diligence:Selskapets formelle forhold, styre- og generalforsamlingsprotokoller mv.Det første som gjerne undersøkes, er de grunnleggende formelle forhold som at selskapet er gyldig stiftet, og at vedtekter etc. er i overensstemmelse med de krav som selskapslovgivningen stiller. I Norge er dette enkelt å finne ut av gjennom de offentlig tilgjengelige opplysninger som kan hentes fra foretaksregisteret i Brønnøysund. Disse dokumenter kan vise om det foreligger stemmebegrensninger og forkjøpsrettigheter. Av protokollene kan man lese om viktige beslutninger som er tatt av ledelsen og som bør undersøkes nærmere, og som kan ha betydning for andre og mer dyptpløyende undersøkelser. Eventuelle opsjoner, tegningsrettigheter, konvertible lån og andre finansielle instrumenter blir gjennomgått og vurdert. Typiske funn er:

  • manglende formell gjennomføring av tidligere oppkjøp, fusjoner og omstruktureringer
  • mangelfulle protokoller
  • manglende aksjeeierbok
  • manglende rapporter fra ledelsen
  • styreprotokoller angir særlige problemområder og relevante forhold som ellers ikke er redegjort for
  • styreinstruks mangler der ansatte sitter i styret
  • eksistensen av datterselskaper avdekker en kapitalstruktur i konsernet som foranlediger særlige undersøkelser
 Forholdet mellom aksjonærene og bedriftenUtgangspunktet er at det skal foreligge armlengdes avstand mellom eierne og bedriften. Aksjelovgivningen stiller derfor krav til hvordan forholdet mellom aksjonær og selskap skal håndteres. Følgende forhold blir gjerne undersøkt:
  • aksjonæravtaler – kan disse ha betydning for kjøpers forhold?
  • aksjonærlån i bedriften
  • andre avtaler og transaksjoner mellom selskapet og aksjonærene
  • Er forkjøpsreglene i overensstemmelse med hovedregelen i henholdsvis (i) aksjeloven der forkjøpsrett for øvrige aksjonærer er hovedregelen og (ii) allmennaksjeloven der det ikke er forkjøpsrett, hvis annet – for begge selskapstyper – ikke er bestemt i vedtektene.
AktivasidenEn kjøper vil vurdere om bedriften virkelig er eier eller rettighetshaver til postene på aktivasiden. Det vil bli søkt bragt på det rene om bedriften har eiendomsrett og hjemmel til sine aktiva. Det er ikke uvanlig å oppdage at det er oppført eiendomsrett i bedriftens regnskapspapirer, men at formell hjemmel til angjeldende aktiva mangler. Særlig i konserninterne transaksjoner er det ikke uvanlig at man glemmer å sørge for hjemmelovergang – selv i større børsnoterte selskaper er det avdekket at de formelle forhold ikke alltid er i orden (Haugstad m.fl. 1996). Forhold som blant annet undersøkes:
  • Er eierskiftet betinget av samtykke fra tredjepart?
  • Er selskapet eier, formelt og reelt, av aktivapostene?
  • Manglende sikkerhet for utlån/kreditt (risikovurdering?)
  • Sikkerhetsstillelse av aktiva for fremmed gjeld
  • Inntektsføring av arbeid under utførelse. Kontraktens innhold kan være avgjørende for verdien/risikoen, samspillet mellom juridisk og finansiell due diligence er viktig
  • Risiko knyttet til disposisjonsfullmakter.
PassivasidenEr forpliktelsene som er oppført i regnskapet, reelle? Og ikke minst, er det andre forpliktelser som bedriften har som ikke fremkommer av regnskapet, som for eksempel garantistillelser? Dette vil en potensiell kjøper finne ut av. Eksempler på forhold på passivasiden:
  • Manglende harmoni mellom regnskapsført og reell forpliktelse (kontraktstolkning)
  • Er eierskifte normalt betinget av samtykke fra långiver (pantesikkerhet)?
  • Betingede forpliktelser, for eksempel reklamasjonsansvar/ansvar for miljø/helseskader/garantier
  • Fremtidige løpende forpliktelser, ikke regnskapsført (for eksempel langsiktige leieavtaler) Eks.: Unnlatt leieregulering gjennom en årrekke. Pensjoner og bonusutbetalinger til ledelsen.
KontrakterBedriftens kontrakter viser hvordan bedriften drives rent formelt. De forskjellige virksomheter vil ha forskjellige typer av kontrakter. En produksjonsbedrift vil typisk ha kontrakter for både innkjøp og salg for de forskjellige faser i verdikjeden. En handelsbedrift vil først og fremst være avhengig av representasjonskontrakter, som agentavtaler og forhandleravtaler. Når utløper disse, og kan disse fornyes? Advokatene vil først og fremst se på de kontrakter som er av virksomhetskritisk karakter. Det vil også bli sett på om avtalene er i overensstemmelse med norsk rett, som for eksempel konkurranseloven, og om virksomhetene er bundet av særlig byrdefulle avtaleklausuler. Hvordan er for øvrig bedriftens egne standardavtaler? Enkelte kontrakter kan ha betydning for transaksjonens innhold, og for om transaksjonen i det hele tatt har interesse, som blant annet følge av tredjepartsgodkjennelse. Gjennomgang av kontrakter vil også kunne avdekke forskjellige risikoforhold ved virksomheten. Forhold som gjerne vurderes i de enkelte kontrakter, er:
  • Hva er de økonomiske vilkår, herunder hva er de totale økonomiske konsekvenser av kontraktsforholdet?
  • Hva er tidsrammen for kontraktsforholdet, herunder oppsigelsesklausuler og forlengelsesklausuler (hvordan er forlengelsesklausulene formulert)?
  • Hvilket ansvar og hvilke risikoer har bedriften i dette kontraktsforholdet?
  • Vil kontraktsforholdet videreføres på samme måte med ny eier?
  • Innebærer kontraktsforholdet noen begrensninger ellers?
  • Har kontrakten noen bestemmelser om når eierkontrollen av bedriften endres – «change of control»?
  • Krever transaksjonen noen godkjennelse?
  • Er misligholdsklausulene i overensstemmelse med gjeldende bakgrunnsrett, eller vil for eksempel heving eller et erstatningskrav kunne utløses på et enklere grunnlag?
  • Hva er konsekvensene av vesentlig mislighold?
  • For kontrakter som er inngått med utlendinger må det undersøkes om forpliktelsene er i fremmed valuta. I slike tilfeller kan det være aktuelt å ha truffet valutasikringstiltak for å kunne redusere risikoen for tap ved valutasvingninger.
  • I handelsvirksomhet kan det tilsvarende være aktuelt å sikre seg gjennom derivat-, termin-, futures- og opsjonskontrakter. Dette gjelder også for virksomheter som har kontrakter som gjelder leveranser i fremtiden, som f.eks. kraftbransjen.
 Forhold som gjerne avdekkes:
  • ikke gjennomførte kontrakter (risikovurdering)
  • uformelle avtaler, for eksempel eldre forhandler- og agentavtaler og lignende på uformelt grunnlag
  • kontrakter med manglende/uklar/komplisert regulering av vesentlige forhold
  • kontrakten representerer en betydelig økonomisk risiko ved mislighold
  • det er ikke etablert de sikkerhetsordninger som kontrakten forutsetter
  • garantistillelser som ikke er kommersielt begrunnet
  • samarbeidsavtaler som er i strid med konkurranseloven
  • uklart hvem som egentlig er kontraktspart, ikke angivelse av kontraktsparten som rettssubjekt
  • eierskiftet utløser forkjøpsrett
  • eierskiftet utløser kjøpsplikt
  • samtykke til overdragelse kreves fra medkontrahent
  • kostbart service- og garantiansvar.
 AnsatteDet gjennomføres en vurdering av arbeidsavtaler, herunder kollektive avtaler, og av hvilke standardvilkår som gjelder for alle ansatte – om det er særlige vilkår som gjelder for enkelte ansatte, som ledelsen, herunder opsjonsordninger, bonusordninger, «gylne fallskjermer» og pensjonsordninger. Det bør også undersøkes om regler i arbeidsmiljøloven overholdes, som sikkerhetsbestemmelser og arbeidstid, samt vurdere gjennomføring av reglene om internkontroll.Det gjøres gjerne en egen vurdering av ledelsen i bedriften – om denne vil opptre lojalt overfor nye eiere ut fra den såkalte prinsipal/agent-teorien. Vil ledelsen være i stand til å oppfylle sine funksjoner også for nye eiere? Vil nye eiere innføre nye incentivordninger? Hva skal til for å beholde ledelsen, i hvert fall i en overgangsperiode? Hvordan er ledelsen i stand til å samarbeide med de ansatte? Tilsvarende betraktninger som må gjøres om ledelsen, må gjøres om nøkkelpersoner, hvilket særlig gjelder i kunnskapsbedrifter som er basert på medarbeidernes innsats. Forhold som gjerne avdekkes:
  • mangelfull oppfyllelse av formkrav, jf. arbeidsmiljølovens krav til skriftlige ansettelsesavtaler
  • «fallskjerm»-avtaler kan utløses pga. eierskifte
  • Bonusavtaler til ledelsen og nøkkelpersoner tar den vesentligste del av bedriftens økonomiske resultat. Et bedriftskjøp vil ikke være lønnsomt før disse ordninger er endret
  • pensjonsforpliktelser, under- eller overdekning i pensjonsordningen
  • betydelig overtidsarbeid i bedriften i strid med arbeidsmiljøloven
  • ansvar for feriepenger/lønn/krav på avspasering
  • helseskadelig virksomhet, potensielt erstatningsansvar
  • HMS – internkontrollforskriften er ikke oppfylt.
ForsikringsforholdDet foretas en gjennomgang av eksisterende forsikringsordninger, særlig de lovpålagte og de ordninger som den konkrete virksomhet foranlediger, av forsikringstilfeller, og hvordan oppgjør er skjedd.Forhold som gjerne avdekkes:
  • manglende forsikringsdekning
  • risikovurdering, skadeforvoldelsestidspunktet kan være rettslig avgjørende og tiltak må treffes -underforsikring, avkortning
  • forsikringstilfeller, kjente og ukjente.
Immaterielle rettigheter De immaterielle rettigheter kan ofte utgjøre de viktigste verdiene i bedriften. En gjennomgang av disse forholdene kan være den viktigste delen av due diligence-undersøkelsen. Se egen fremstilling her.Forhold som gjerne avdekkes:
  • manglende registrering
Er varemerket/firmaet innarbeidet og beskyttet uten registrering? Domenenavn?
  • opphavsrettslige problemstillinger; er varemerket/produktet beskyttet?
  • lisenser, kan de overdras?
TvisterForhold som gjerne avdekkes:
  • feil vurdering av tvistens risiko, samt mangel på vurdering av konsekvenser ved negativt utfall
  • ingen vurdering av tvistens omfang; betydelige prosessomkostninger og bruk av interne ressurser.
Forholdet til offentlige myndigheterForhold som gjerne avdekkes:
  • ansvar for miljøforurensning
  • virksomheten bryter vilkår i konsesjon
  • bedriften driver virksomhet som krever konsesjon uten at konsesjon er søkt eller gitt
  • påregnelig at Konkurransetilsynet vil gripe inn ved rettsstridig samarbeid.
Skatte- og avgiftsmessige forholdAdvokaten vil her gjerne samarbeide med vedkommende som utfører den finansielle due diligence. Ved gjennomgang av regnskapene vil det for eksempel avdekkes tvilsom skattemessig regnskapsføring. Hvem skal ta risikoen for et mulig senere skattekrav? Dette vil kunne bli gjenstand for særlig forhandling og regulering i salgs-/ kjøpsavtalen. I mange tilfeller er det merverdiavgiftskluss som skaper de største tapsmulighetene. Kjøper vil være forvisset om at bedriften ikke har beregnet feil på de 28 prosentene den betaler i skatt på bunnlinjen. Men effekten blir faktisk betydelig større ved feil i beregningen av de 25 prosentene som betales på topplinjen i merverdiavgift. Har bedriften dessuten orden i sine tollmessige klareringer? Forhold som gjerne blir sett på:
  • skattemessig eksponering av betydning for kjøper, forskjell på kjøp av aksjer/selskapsandeler og kjøp av innmat
  • feil prising av interne transaksjoner i konsernet
  • Hva må selskapet betale hvis noe er gjort feil?
selskapsskatt og eventuelt tilleggsskatt/renterskatt på beregnet personinntekt når selskapet tidligere ble omfattet av delingsmodellen (kan rette regresskrav mot selskapet)arbeidsgiverplikter (arbeidsgiveravgift, forskuddstrekk med mer)mva, investeringsavgift, toll.
  • Tidligere omstruktureringer
Er eiendeler eller aksjer i datterselskaper solgt internt i konsernet? I så tilfelle, til hvilken pris?Hvordan har man kommet frem til denne prisen?Har man benyttet «forskrift om konserninterne overføringer» (mulig latent skatt)?Se også:- Undersøkelse av immaterielle forhold- Undersøkelse av miljømessige forholdDokumentet er levert av:Advokat Sigurd Knudtzon - Å selge bedriften

Nyheter