Due diligence - Når gjennomføres due diligence?

Ofte gjennomføres en due diligence etter at det er inngått en bindende avtale om salg av bedriften. Dersom gjennomføringen skal skje på et tidligere tidspunkt, vil dette kunne innebære at sensitiv informasjon om blant annet konkurransemessige forhold blir gjort tilgjengelig til mulige kjøpere. Dette kan utnyttes av konkurrenter dersom salget ikke blir gjennomført. Selv en konfidensialitetsavtale som pålegger at informasjon om bedriften ikke kan brukes for andre formål enn for å vurdere mulig kjøp, gir ikke alltid den nødvendige beskyttelse. Det er i praksis ikke mulig å gardere seg mot at en interessent har utnyttet konfidensiell informasjon, til og med i tilfeller hvor selgeren har lidt økonomisk tap som følge av misbruk av slik informasjon, for eksempel i markedstaktikk overfor potensielle kunder. I praksis kan slike ulemper løses ved at undersøkelsen gjennomføres av kjøperens profesjonelle rådgivere samtidig som disse pålegges taushetsplikt om konkrete forhold overfor oppdragsgiveren – den potensielle kjøper. En slik gjennomføring kan imidlertid medføre en belastning på det fortrolighetsforhold som må eksistere mellom konsulent og klient.Selgerens utgangspunkt er derfor at due diligence-undersøkelsen bør finne sted etter avtaleinngåelsen, men før overtagelsestidspunktet. Selgeren vil da ikke røpe salgsplanene overfor ansatte, forretningsforbindelser eller andre før det er helt klart at bedriften skal selges.Men selger vil også kunne ha interesse i at kjøper gjennomgår virksomheten før inngåelse av salgs-/kjøpsavtalen. Begrunnelsen er at når kjøper gis en slik rett, vil han eller hun lettere akseptere at avtalen gir en snevrere adgang til å gjøre mangelansvar gjeldende enn ellers. Dersom kjøper ikke gis mulighet for å gjøre forundersøkelse, vil kjøper i større utstrekning ha grunnlag for å kreve sikkerhet – for eksempel tilbakeholdelse for en del av kjøpesummen – i en viss periode etter overtagelse slik at kjøper får gjennomgått virksomheten og avgjort spørsmål om faktiske avvik fra salgs-/kjøpsavtalen.En mulig kjøper vil på sin side gjennomføre due diligence så tidlig som mulig i kjøpsprosessen, og bruke denne informasjon både til å verdsette bedriften og til å erverve kunnskap om bedriften som har betydning i eventuelle forhandlinger. En mulig kjøper kan på et tidlig stadium avdekke forhold som gjør at det ikke er av interesse å gå videre i prosessen. Selgeren på sin side vil i noen tilfeller ikke gi andre opplysninger enn det som er allment tilgjengelig før inngåelse av salgs-/kjøpsavtale. I andre tilfeller vil selgeren selv bestemme hva potensielle kjøpere skal få av opplysninger, og be disse gi et anbud på dette grunnlag. En siste variant er at en potensiell kjøper får mer eller mindre fri adgang til alle opplysninger og dokumentasjon som vedkommende ber om før inngåelse av salgs-/ kjøpsavtale.En due diligence-undersøkelse kan også deles opp til å bli gjennomført både før og etter inngåelse av en salgs-/kjøpsavtale. Før avtaleinngåelse vil for eksempel kjøperen få anledning til å gjennomgå de finansielle og kommersielle sider ved bedriften. Hensikten med slike undersøkelser er å analysere de grunnleggende sider ved bedriftens forretningspotensial etter en overtagelse. Den etterfølgende undersøkelse skjer etter avtaleinngåelse og før overtagelse, og inkluderer da den mer juridiske siden.Hvordan salgsprosessen er lagt opp, vil gjerne avgjøre når due diligence skal gjennomføres og hvordan. Ved en «auksjon» hvor det er flere aktuelle kjøpere, er det naturlig at tilbyderne får anledning til å gjennomgå forhold i bedriften før budrunden starter. Dersom det kun forhandles med én mulig kjøper, kan det være hensiktsmessig at due diligence gjennomføres etter at en intensjonsavtale er inngått, men før den endelige salgs-/kjøpsavtale. Den enkelte salgsprosess må vurderes konkret hvor selger hele tiden må vurdere hva som ivaretar vedkommendes interesser best. I tillegg vil bedriftens kompleksitet, partenes forhandlingssituasjon, den tid partene har til rådighet, kjøperens ressurser, partenes erfaringer med lignende transaksjoner, samt partenes forhold til risikoer, ha betydning for omfanget og formålet med due diligence-undersøkelsen. I flere tilfeller vil det føres vanskelige forhandlinger nettopp knyttet til når og hvordan due diligence-prosessen skal gjennomføres. Resultatet kan bli at partene har regulert så mange forhold i tilknytning til en due diligence at denne regulering i realiteten fremtrer som en salgs-/kjøpsavtale. Dokumentet er levert av:Advokat Sigurd Knudtzon - Å selge bedriften

Nyheter