Publisert 7. mars 2021
Lesetid: 3 minutter
Artikkellengde er 651 ord
MÅ PÅ PLASS: I de fleste IT-anskaffelser hvor man kjøper programvare må det også avtales vedlikeholdstjenester, skriver Øyvind Akerholt. Illustrasjon: Dreamstime
I de fleste IT-anskaffelser hvor man kjøper programvare, enten den leveres som et standardprodukt eller med særlige tilpasninger for kunden, må det også avtales vedlikeholdstjenester for programvaren. Ofte er slikt vedlikehold kjøpt under en egen tjenesteavtale.
Når disse avtalene fremforhandles er det lett å få tunnelsyn. Man bruker mye tid på detaljene i den enkelte avtale, men overser helheten og samspillet som oppstår mellom avtalene. Dette er ikke unikt for leveranse- og vedlikeholdsavtaler, men samspillet mellom disse tjener som god illustrasjon.
Noe kommer naturlig. Man koordinerer prosjektplaner og aktiviteter på tvers av avtalene for å sikre at vedlikeholdstjenesten er egnet og klar når leverandørens leveranser kommer. Andre former for samspill kan være mindre synbart og er ofte situasjonsbestemt. Et godt eksempel er situasjonen som oppstår når det foreligger et kontraktsbrudd som gir hevingsrett.
Scenarioet er som følger: Kunden inngår en utviklingsavtale og en vedlikeholdsavtale med samme leverandør. Det oppstår et kontraktsbrudd i utviklingsavtalen som gir kunden hevingsrett. En av problemstillingene som vil møte kunden er hva som skal skje med vedlikeholdsavtalen. Hele formålet med denne er jo å ta imot og vedlikeholde leveransen fra utviklingsavtalen (disse leveransene kalles ofte vedlikeholdsgjenstanden).
Dersom kundens heving omfatter leveransen i sin helhet vil dette innebære at det ikke er noe å vedlikeholde
Øyvind Akerholt. Foto: SVW
Dersom kundens heving omfatter leveransen i sin helhet vil dette innebære at det ikke er noe å vedlikeholde. Hvilke konsekvenser dette skal få for vedlikeholdsavtalen og kundens mulighet til å eksempelvis kreve erstatning for tap som oppstår fordi programvaren og vedlikehold nå må kjøpes dyrere av andre er sjelden regulert i avtaleverkverket, og man blir nødt til å basere seg på bakgrunnsrettens regler. Dette er unødvendig når man i kontraktsforhandlingene allerede har brukt mye tid på å diskutere nettopp fordeling av ansvar ved kontraktsbrudd.
Dersom kunden ønsker å beholde deler av leveransen fra utviklingsavtalen, blir også samspillet mellom avtalene et tema man må ta stilling til. Vedlikeholdsgjenstanden vil ikke da falle bort, den endres fra det som opprinnelig var avtalt. Dette innebærer først og fremst at må man identifisere vedlikeholdsgjenstanden på nytt. Gjøres ikke dette skikkelig kan det fort oppstå uenighet om hvorvidt meldte feil faktisk er feil som skal rettes etter vedlikeholdsavtalen, eller om det fremsettes forespørsler om funksjonalitet som var omfattet av hevingen (dermed ikke lenger en del av vedlikeholdsgjenstanden).
Et annet spørsmål som kan oppstå er om ikke prisen på vedlikeholdet, og kanskje innholdet i vedlikeholdstjenesten, bør endres når vedlikeholdsgjenstanden har blitt noe annet. Håndteringen av slike endringer er som regel heller ikke regulert. Ofte vil partene kunne bli enige om en minnelig løsning. Dermed kan samspillet mellom avtalene også få en anskaffelsesrettslig dimensjon hvis det er tale om en offentlig kontrakt.
Fraværet av regulering for det tilfelle at det oppstår kontraktsbrudd i utviklingsavtalen vanskeliggjør altså muligheten til å finne løsninger i vedlikeholdsavtalen uten å gå gjennom domstolene
Utgangspunktet i anskaffelsesretten er at gjennomføring av endringer må kunne støtte seg på mekanismer i avtalen, og ikke bare en enighet mellom partene. Uten slike mekanismer risikerer man at endringene som gjøres i vedlikeholdsavtalen som en følge av hevingen i utviklingsavtalen anses som ulovlige.
Dette følger blant annet av EU-domstolens avgjørelse i sak C–549-/14 (Finn Frogne), hvor leverandøren hadde brutt avtalen, og endringene som ble avtalt i forliket mellom partene ble ansett som ulovlige fordi de ikke hadde dekning i avtalen. Fraværet av regulering for det tilfelle at det oppstår kontraktsbrudd i utviklingsavtalen vanskeliggjør altså muligheten til å finne løsninger i vedlikeholdsavtalen uten å gå gjennom domstolene. Dette gjelder naturligvis generelt, men gjør seg særlig gjeldende for offentlige anskaffelser.
Det er derfor viktig at samspillet mellom avtalene vurderes nøye når disse forhandles, og man bør vurdere tiltak som gir partene større handlingsrom. Man kan naturligvis ikke regulere alle situasjoner som oppstår, men man bør etablere overordnede prinsipper for hvordan ansvaret skal fordeles mellom partene ved kontraktsbrudd som får virkning på tvers av avtalene.
Øyvind Akerholt
Senioradvokat i Simonsen Vogt Wiig