Av: Advokatfullmektig Iselinn Pauli Martinsen i Bing Hodneland advokatselskap DA.
Bruk av influensere i markedsføring av produkter og tjenester kan være svært effektivt fordi man drar nytte av en påvirkningskraft som influenseren allerede har på sine følgere.
I takt med at markedsføringsformen øker i omfang og blir stadig mer profesjonalisert, ser vi at myndighetenes tilsyn øker i intensitet.
Fordi betalte innlegg sammenblandes med influenserens private innlegg stilles det særlig høye krav til tydeliggjøring av innhold som inneholder markedsføring. Forbudet mot skjult reklame retter seg mot alle aktørene i markedsføringskjeden.
Alle involverte parter bør derfor være særlig oppmerksom på hvilke krav som stilles til merking av reklame i sosiale medier.
Forbudet mot skjult reklame
Markedsføring skal utformes og presenteres slik at den tydelig fremstår som markedsføring. Dette er et alminnelig markedsrettslig prinsipp som blant annet kommer til uttrykk i markedsføringsloven § 3. På samme måte som at reklame i en tradisjonell avis tydelig skal skilles fra nyheter og redaksjonelt innhold, skal reklame i sosiale medier tydelig skilles fra det som er private innlegg.
Prinsippet om reklameidentifikasjon er av de nordiske tilsynsorganene fremhevet som særlig viktig når sosiale medier også brukes som markedsføringskanal.
Når markedsføring publiseres på flater som ikke er forbeholdt markedsføringsbudskap, stilles høyere krav til tydelig merking av innlegg som er reklame, slik at det ikke risikeres at reklameinnlegg blir kamuflert eller ikledd personlige meningsytringer når de blir sammenblandet med rene private innlegg.
Konsekvenser av brudd
Forbrukertilsynet håndhever markedsføringslovens bestemmelser om presentasjon av markedsføring. Forbrukertilsynet har vesentlig styrket arbeidet med tilsyn og veiledning på digitalområdet, herunder reklame på sosiale medier.
I tillegg til å utarbeide retningslinjer for når og hvordan reklame skal merkes er det gjort hyppige tilsyn og avdekket en rekke brudd på loven.
Tilsynet har så langt, i de fleste saker, nøyet seg med å rette kritikk mot aktører som opptrer i strid med loven.Men tilsynet har også kompetanse til å fatte vedtak om forbud, påbud, tvangsmulkt og overtredelsesgebyr eller kombinasjoner av disse.
I sommer fattet Forbrukertilsynet forbudsvedtak med tvangsmulkt mot Sports Nutrition AS for gjentatte brudd på markedsføringslovens forbud mot skjult reklame. Bakgrunnen var Forbrukerombudets observasjon av markedsføringsinnlegg fra influencere som selskapet samarbeidet med, men som ikke var tydelig merket som reklame.
Forbrukertilsynet uttaler i vedtaket at reklame og markedsføring i denne sammenheng vil være alt som kan være med på fremme en næringsdrivendes salg av et produkt eller en tjeneste, og som influenseren legger ut fordi vedkommende får betalt for det, eller får andre fordeler ved å gjøre det, eksempelvis får gratis varer eller varer til redusert pris.
Markedsføringsloven gjelder for næringsdrivendes markedsføring i vid forstand. Dette innebærer at alle aktører som er involvert i markedsføringskjeden rammes av reglene.
Loven opererer med et medvirkningsansvar som betyr at sanksjoner mot brudd kan rettes mot alle involverte det være seg influenseren selv, annonsøren, nettverket, reklamebyrået som har utformet kampanjen og andre aktører som er involvert i markedsføringsaktiviteten.
Når skal innlegg merkes?
I utgangspunktet skal all markedsføring merkes. Hvorvidt innlegget skal merkes blir altså et spørsmål om innlegget inneholder markedsføring eller ikke.
Generelt kan man si at markedsføring er alt som kan være med på fremme en næringsdrivende salg av et produkt eller tjeneste. Fordi mange influensere har en generell påvirkningskraft, kan det være vanskelig å skille mellom reklame og ikke-kommersielle innlegg.
I mange tilfeller vil personlige anbefalinger fra influenseren kunne påvirke forbrukeren til å kjøpe noe uavhengig av om innlegget er betalt eller ikke. For eksempel der influenseren tilfeldigvis har på seg noe, som ikke er sponset, men som følgerne uansett blir påvirket til å kjøpe.
Selv om influenserens personlige anbefalinger vil kunne ha den samme påvirkningskraften betyr ikke det at slike innlegg alltid må merkes. Hva som anses som markedsføring i denne sammenheng må vurderes konkret i det enkelte tilfellet.
Forbrukertilsynet påpeker i sin veileder om merking av reklame i sosiale medier at det stilles krav om at influenseren enten får betalt for det som legges ut eller får andre fordeler ved å gjøre det.Innlegg som inneholder produkter eller tjenester som influenseren selv har kjøpt faller, derfor i utgangspunktet utenfor.
Forbrukertilsynet trekker frem følgende som alltid skal anses som markedsføring. Dersom influenseren får betalt for å legge ut noe om et produkt, en tjeneste eller en næringsdrivende anses det alltid som markedsføring. Dette gjelder også dersom influenceren bruker annonselenker som gir influenseren betalt f.eks. per klikk eller kjøp.
All eksponering eller omtale av butikken eller ytelsen som lenkes til, på en måte som kan gi mer trafikk til lenkene som legges ut, er da også reklame. Dersom influenseren får låne noe eller får noe gratis mot en forventning om at influenseren omtaler dette, vil det også anses som markedsføring.
Det samme gjelder dersom influenseren avholder konkurranser eller deler ut «giveaways» for en næringsdrivende. Dersom influenseren driver egen næringsvirksomhet, og legger ut egenreklame, er det også å anse som markedsføring som rammes av loven.
Hvordan skal innlegg merkes?
Lovens krav er at markedsføringen tydelig skal fremstå som markedsføring. Den sier derimot ingenting om hvordan dette skal gjøres og formen vil kunne variere, og må tilpasses den teknologiske utviklingen.
En dom fra Patent- ochmarknadsöverdomstoleni Sverige gir noen konkrete retningslinjer. Her fikk en svensk blogger/influenserforbudsvedtak med kr. 100 000 i tvangsmulkt for å ha postet reklame i to blogginnlegg og ett Instragram-innlegg uten at det fremgikk tydelig nok at det var tale om markedsføring.
Domstolen fant blant annet at uttrykket «i samarbeid med» ikke var tilstrekkelig merking, fordi det må fremgå at det er et betalt samarbeid. Uttrykket «sponsored post» er i utgangspunktet tilstrekkelig merking, men ble likevel ikke i det konkrete tilfellet ansett som tilstrekkelig merket fordi den ikke var fremtredende nok på grunn av plassering, størrelse og fargevalg.
Domstolen fant at det heller ikke var tilstrekkelig at merkingen kommer i slutten av innlegget. Domstolen uttalte videre at forbrukeren ved «flyktig kontakt» må kunne oppfatte at innlegget utgjør markedsføring.
Domstolen stilte høye krav i saken på grunn av sammenblandingen mellom markedsføring og ikke-kommersielle innlegg.
Vi har ingen rettspraksis på dette i Norge, men den svenske dommen gir noen retningslinjer som også vil gjelde her.
I tillegg har Forbrukertilsynet utarbeidet retningslinjer som er ment å sikre at innleggene er tilstrekkelig godt nok merket dersom de følges. Disse inkluderer blant annet at merkingen skal ha en fremtredende plassering og tydelig og stor nok skriftstørrelse. I tillegg bør det brukes tydelig ord som «reklame» eller «annonse». Det skal også tydelig fremgå hvem som er annonsøren.
Disse er retningslinjer, og hva som er tydelig nok vil alltid måtte vurderes konkret.
Artikkelen er skrevet av Advokatfullmektig Iselinn Pauli Martinsen,Bing Hodneland advokatselskap DA.
