Av: Advokat/partner Carina Borchgrevink-Næss og advokatfullmektig Marita Fisketjønn Bing Hodneland advokatselskap DA.
Oss bekjent, finnes det ikke en avgjørelse frem til nå hvor begrepet «risiko» drøftes eller defineres. Et relativt ferskt skjønn fra Sør-Rogaland tingrett går imidlertid langt i drøftelsen av risikobegrepet i tomtefeste. Skjønnet er anket, og det blir spennende å se hvorvidt lagmannsretten og eventuelt Høyesterett, følger opp tingrettens vurdering av risiko i tomtefeste og betydningen dette får for festerente.
Historisk store politiske og lovgivningsmessige endringer
På tross av store uenigheter i tomtefeste, hersker det bred enighet om at det er få eller ingen andre rettsområder som har vært utsatt for så store lovmessige endringer som tomtefeste. Grunneier har gått fra å ha full avtalefrihet, til nærmest å kun være grunneier i navnet.
Et av de mest sentrale eksemplene på lovgivningsrisiko, er lovendringene i 2004. Med et pennestrøk gikk man bort fra oppfatningen to år tidligere om at innløsning krevde full erstatning på lik linje med ekspropriasjon til å synes at 25 ganger festeavgiften var en tilstrekkelig erstatning og kjøpesum til grunneier.
Videre fikk vi et verdsettelsesprinsipp som medførte betydelige verdioverføringer fra grunneier til fester. Alle festekontrakter ble også gjort evigvarende. Disse lovendringene hadde nok ingen av aktørene, hverken fester eller bortfester, sett for seg ved inngåelsen eller underveis i kontraktsperioden.
Regulering av festeavgiften, festerente og «risiko»
Ved de fleste langvarige kontrakter, vil det være behov for regulering av avgiften bl.a. for å kompensere for inflasjon, men også fordi leieobjektet kan endre verdi i kontraktsperioden. Det finnes flere måter å regulere på. Vi kjenner for eksempel til regulering etter konsumprisindeksen («KPI») og til «gjengs leie» fra husleieretten. I tomtefeste, har det vært vanlig å regulere etter KPI, eller i henhold til tomteverdi multiplisert med en festerente.
Etter den nevnte lovendringen i 2004, ble det for bolig og fritidsformål kun lovlig med regulering av festeavgiften etter KPI eller lavere. For bolig og fritidsfeste er det etter tomtefesteloven mulig å regulere festeavgiften etter tomteverdi og festerente i to tilfeller: (i) det gamle og (ii) nye engangsløftet.
For det nye engangsløftet, er festerenten lovfestet til 2 prosent, jf. tomtefesteloven § 15 (4). Festerenten er derimot ikke lovfestet for de tilfellene hvor man skal regulere festeavgiften for bolig og fritidseiendommer i festekontrakters levetid, det gamle engangsløftet. I disse situasjonene må retten selv komme frem til hva tomteverdien skal multipliseres med.
Festerenten skal settes lik «en normal, rimelig avkastning av de verdier festearealet representerer, dersom arealet var blitt solgt og pengene plassert på annen måte», jf. Rt. 2001 s. 149 («Fana-dommen»).
Domstolen må se hen til rentenivået i samfunnet på reguleringstidspunktet. De siste årene har retten kommet frem til en festerente på mellom 2,5 prosent til 8 prosent. Festeformål og lengden på reguleringsintervallene har da hatt betydning.
Tomtefeste, ekspropriasjon og personskadeerstatning er eksempler på områder der retten må se hen til grunnleggende samfunnsøkonomiske prinsipper. Gjennom utallige avgjørelser på disse rettsområdene, ser vi at domstolen enten ikke evner eller tør å gå dypere inn i de økonomiske problemstillingene. Det er nærmest kun et «klipp og lim» fra tidligere avgjørelser når retten så vidt berører risiko og renter.
Inntil det nevnte skjønnet, har det kun vært den økonomiske risikoen som så vidt blir berørt, altså risikoen for ikke å få festeavgiften/grunnleien. Det stemmer at denne risikoen er relativt lav, blant annet fordi man som grunneier har panterett i bygningene. Dette betyr imidlertid ikke at den økonomiske risikoen er helt fraværende i festeforhold. I tillegg er som sagt den politiske risikoen høy, og likeså lovgivningsrisikoen.
Tomtefeste er heller ikke sammenlignbart med for eksempel statsobligasjoner og andre investeringer hvor man kan velge å trekke seg ut når som helst. Ved feste til bolig og fritidsformål har grunneier ingen mulighet til å komme seg ut av avtalen, også kalt «innlåsningseffekten». Altså fungerer ikke markedsmekanismene i tomtefeste til bolig og fritidsformål. Inntil det aktuelle skjønnet, har heller ikke dette blitt problematisert.
I domstolenes vurdering av hva som er riktig festerente, har gjengs oppfatning vært at tomtefeste har «lav risiko» og derfor bør festerenten være lav. I et skjønn avsagt av Sør-Rogaland tingrett den 23. november 2021 (21-04723SKJ-TSRO/TEGE), kommer domstolene imidlertid frem til det motsatte utgangspunktet: tomtefeste innebærer en høy lovgivningsmessig og politiskrisiko, og innlåsningseffekten gjør at man egentlig ikke kan sammenligne tomtefeste med andre langvarige investeringer.
Saken i Sør-Rogaland tingrett
Saken gjaldt fastsettelsen av størrelsen på den årlige avgiften i et kontraktsforhold mellom Opplysningsvesenets fond («fondet») og Eigersund kommune («kommunen»). Partene var uenige om både tomteverdien og festerenten, og kontrakten mellom partene var taus om festerenten.
Retten skulle fastsette hva den årlige avgiften mellom fondet og kommunen skulle være de neste 20 årene, frem til neste regulering («reguleringsintervallet»). Kontrakten var inngått i 1969, altså før tomtefesteloven. Det var derfor avtalefrihet ved inngåelsen av kontrakten.
Tingrettens vurderinger
Retten begynner med det generelle utgangspunktet ved fastsettelsen av festerente, hvor man skal se på markedsforholdene på reguleringstidspunktet og lengden på reguleringsintervallet. Retten viser til utgangspunktet i Fana-dommen, og at man blant annet skal hensynta inflasjonen frem til neste regulering.
Det som er spesielt med rettens vurdering, er at man ikke bare skriver at en i tomtefeste har lav risiko, men anerkjenner at festeforhold ikke er risikofritt. Desto lengre reguleringsintervall angitt i kontrakten, jo lengre blir innlåsningseffekten. Dette medfører at festerenten skal være høyere.
Retten bekrefter at «den festerente som fastsettes ikke er i samsvar med alternativ risikofri avkastning. Retten mener derfor at det må bakes inn risiko i størrelsen på festerenten. På samme måte er det i festerenten innebakt at det er en viss innlåsningseffekt» (sitat fra s.14 i skjønnet). Videre anerkjenner retten at det «generelt ikke er noen tvil om at grunneiere som fester bort tomtene sine har kommet «dårligere» ut etter at den første tomtefesteloven ble vedtatt i 1975.
Grunneier må nå tillate både innløsning til svært lav pris og ikke full erstatning, samt forlengelse på like vilkår. Dette er en endring som har kommet etter kontraktsinngåelsen og viser den politiske og lovgivningsrisikoen som tomtefeste innebærer.
Hva nå?
Det interessante med skjønnet er at man her for første gang går bort fra å sitere at tomtefeste har «lav risiko». Risikobegrepet blir definert, og at tomtefeste ikke kan sammenlignes med andre langvarige investeringer hvor man kan reagere på markedet og trekke seg ut. I saken skiller domstolen for første gang mellom ulike typer risiko og innrømmer at det foreligger en høy politisk og lovgivningsrisiko ved tomtefeste og grunnleiekontrakter, som det må tas høyde for ved fastsettelsen av festerenten.
Innlåsningseffekten har mye å si for risikoen ved grunnleien til bolig og fritidsformål, hvor man aldri vil få tomten tilbake. Dette mener vi kan få stor betydning for festerentens størrelse, selv om tingretten i denne saken ikke tør å ta skrittet fullt ut ved å sette opp selve renten i den konkrete saken.
Som nevnt ovenfor har norske domstoler, også Høyesterett, kviet seg for å gå noe særlig inn i økonomiske problemstillinger og begreper som for eksempel realrente og risiko. Selv om skjønnet det er snakk om er avsagt av tingretten, kan man håpe på at de øvre rettsinstanser nå «plukker opp ballen» når den nå er kommet på dagsorden, slik at vi får en bedre og mer nøyaktig håndtering av økonomiske problemstillinger i saker om tomtefeste, personskade og ekspropriasjon.
Det er klart at tomtefeste har vært en «risikosport» for grunneier, spesielt i de tilfellene hvor man har leid ut tomt til bolig og fritidsformål.
Artikkelen er skrevet av advokat/partner Carina Borchgrevink-Næss og advokatfullmektig Marita Fisketjønn, Bing Hodneland advokatselskap DA.
